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237.형사소송에서의 항고의 의미와 종류: 즉시항고, 보통항고, 재항고
형사소송에서의 항고의 의미와 종류: 즉시항고, 보통항고, 재항고
항고란 법원의 재판 중 결정에 대한 상소를 말한다. 판결에 대한 상소는 모두 허용할 필요가 있으나 결정은 판결에 이르는 과정에서 절차상의 사항에 관한 종국전의 재판에 불과하므로, 결정에 대한 상소는 법이 특히 필요하다고 인정하는 경우에만 허용하고 그 절차도 간이화되어 있다.
1. 일반항고
불복기간의 제한이 있느냐 여부에 따라 항고를 보통항고와 즉시항고로 나눌 수 있다.
가. 즉시항고
1) 즉시항고는 제기기간이 7일로 제한되어 있고(제405조). 제기기간 내에 항고의 제기가 있는 때에는 재판의 집행이 정지되는 효력을 가진 항고를 말한다(제410조).
2) 즉시항고를 할 수 있다는 명문의 규정이 있는 경우에만 허용된다.
*즉시항고가 인정되는 예
•기피신청기각결정(제23조 1항) •구속취소결정(제97조 4항) •보석의 출석보증인에 대한 과태료부과결정(100조의2 제2항) •구속의 집행정지결정(제101조 3항) •보석조건을 위반한 피고인에 대한 과태료 또는 감치결정(제102조 4항) •불출석증인에 대한 과태료 및 감치결정(제151조 8항) •증인의 선서나 증언거부에 대한 과태료부과결정(제161조)(감정인ㆍ통역인ㆍ번역인에 준용 :제177조, 제183조) •재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인 아닌 자에게 소송비용을 부담시키는 결정(제192조 2항) •재판에 의하지 아니한 절차종료에 따른 소송비용 부담결정(제193조 2항) •무죄판결 확정에 따른 비용보상의 결정(제194조의3 3항) •재정신청의 기각 또는 재정신청의 취소의 경우 재정신청인에 대한 비용부담결정(제263조의3 제3항) 종전 형사소송법 제262조 제2항(재정결정의 불복)과 관련하여 판례는 재정신청기각결정에 한하여 재항고가 허용된다는 입장이었으나 현행 형사소송법은 재정법원의 결정에 대하여 ‘항고할 수 없다’는 규정을 ‘불복할 수 없다’고 함으로써 이제는 대법원에 즉시항고하는 것이 허용되지 않는다. •공소기각결정(제328조 제2항) •형의 집행유예 취소결정(제335조 3항) •형의 소멸신청에 대한 각하결정(제337조 3항) •상소권회복청구에 관한 허부결정(제347조 2항) •법률상 방식위배, 항소권소멸 후의 항소제기에 대한 원심법원의 항소기각결정(제360조 2항) •항소이유서 제출기간 내에 항소이유서 제출하지 않은 경우의 항소기각결정(제361조의4 제2항) •제360조에 해당하는 사유에 대해 원심법원이 항소기각 하지 않는 경우 항소법원의 항소기각결정(제362조 2항) •제328조의 공소기각 결정사유가 있는 경우의 항소법원의 공소기각결정(제363조 2항) •원심법원이 항고기각결정(제407조 2항) •재심청구기각결정(방식위배, 이유 없는 재심청구, 청구의 경합의 사유) 및 재심개시결정(제437조) •약식명령에 대한 정식재판청구를 기각하는 결정(제455조 2항) •소송비용의 집행면제신청ㆍ집행에 관한 재판해석ㆍ집행에 관한 이의신청(제491조 2항, 제487조, 제488조, 제489조) •재판서경정결정(규칙 제25조 3항) •상소절차속행신청 기각결정(규칙 제154조) •국민참여재판을 하지 않기로 하는 결정(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 3항) •국민참여재판에 있어 배심원후보자의 불출석 등에 대한 과태료 부과결정(동법 제60조 2항) •즉결심판에 대한 정식재판청구기각결정(즉심법 제14조 4항) •형사보상 청구기각결정(형사보상법 제20조 2항) |
나. 보통항고
보통항고는 즉시항고를 제외한 항고를 말한다. 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있으나 형사소송법에 특별규정이 있는 때에는 보통항고가 허용되지 않는다(제402조).
보통항고가 허용되지 않는 경우는 다음과 같다.
1) 판결 전 소송절차에 대한 결정:법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다(제403조 제1항). 이러한 결정은 원래 판결을 목표로 하는 절차의 일부이기 때문에 종국판결에 대해 상소를 허용하면 충분하고 개개의 결정에 대해 독립한 상소를 인정할 필요가 없기 때문이다. 보통항고는 법원의 결정을 대상으로 한다. 따라서 법원의 결정이 아니라 지방법원판사가 한 압수ㆍ수색영장의 발부(97모66)나, 체포영장 또는 구속영장의 청구에 대한 재판은 항고의 대상이 아니다.
| 국선변호인선임청구를 기각한 결정은 판결 전의 소송절차이므로, 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 이상 그 결정에 대하여는 재항고도 할 수 없다(대판 1993.12.3, 92모49). |
2) 대법원은 최종심이므로 대법원의 결정에 대하여는 성질상 항고가 허용되지 않는다.
3) 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 즉시항고가 허용될 뿐 보통항고를 할 수 없다.
*항고가 허용되지 않는 경우와 보통항고가 허용되는 경우
| 항고가 허용되지 않는 경우 | 보통항고가 허용되는 경우 |
∙위헌제청신청을 기각하는 하급심의 결정(85모49) ∙국선변호인선임청구를 기각하는 결정(86모40) ∙공소장변경허가결정(87모17) ∙대법원의 결정(◂성질상 허용되지 않는다) ∙검사의 체포영장 또는 구속영장청구에 대한 지방법원판사의 재판(2006모646) ∙구석적부심사청구에 대한 청구기각결정 또는 구속된 피의자의 석방을 명하는 결정(제214조의2 제8항) ∙구속취소결정과 구속집행정지결정(◂즉시항고가 허용되기 때문) ∙관할의 지정ㆍ이전(제14조, 15조) 등에 관한 결정 ∙변론의 병합ㆍ분리(제300조)에 관한 결정 ∙형사보상청구인용결정 ∙구속기간 연장결정 또는 구속기간연장불허결정(97모1) | ∙증거보전청구를 기각하는 결정(제184조 제4항)◂구법하에서는 판례가 불복할 수 없다(86모25)고 하였으나 형사소송법에서 3일 이내에 항고할 수 있다는 규정을 둠 ∙구금ㆍ보석ㆍ압수나 압수물의 환부에 관한 결정 또는 감정하기 위하피고인의 유치에 관한 결정(제403조 2항) ∙형사피고사건에 대한 법원의 소년부송치결정(64모29) ∙보증금납입을 조건으로 한 피의자석방결정(97모21) |
다. 즉시항고와 보통항고의 비교
| 구 분 | 즉시항고 | 보통항고 | |
| 공통점 | ∙대상 : 수소법원의 결정 ∙항고권자 : 검사, 피고인과 변호인, 결정을 받은 제3자 ∙항고장 제출법원 : 원심법원에 제출(제406조) ∙원심법원의 조치 : 항고기각 결정(제407조), 경정결정(제408조) 항고장ㆍ기록의 송부(제408조) ∙항고법원에서의 절차 : 소송기록의 송부(제411조), 항고심의 심리(구두변론 불요), 항고심의 재판(제413 내지 제415조) | ||
차 이 점 | 제기기간 | 7일(제405조) ∙ 즉시항고기간을 3일로 한정한 형소법 제405조는 심판대상조항은 즉시항고 제기기간을 지나치게 짧게 정함으로써 실질적으로 즉시항고 제기를 어렵게 하고, 즉시항고 제도를 단지 형식적이고 이론적인 권리로서만 기능하게 함으로써 헌법상 재판청구권을 공허하게 하므로 입법재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해하는 규정이다(헌재결 2018.12.27. 2015헌바77). | 제한이 없다. |
| 집행정지의 효력 | ∙즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에 재판의 집행이 정지(제410조). 단, 기피신청기각결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없음(제23조 제2항). ⇨ 즉시항고가 제기되지 않아도 기간 내이면 집행이 정지됨을 주의 | 집행정지의 효력이 없으나 다만 법원의 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 정지할 수 있다(제409조) | |
| 허용 여부 | 명문의 규정이 있는 경우에 한함 | 원칙적으로 허용되나, 특별한 규정이 있는 경우에는 인정되지 않는다(제403조) | |
2. 재항고
가. 재항고란 항고법원, 고등법원의 결정에 대하여 대법원에 제기하는 항고를 말한다. 항고법원의 결정이란 지방법원본원합의부가 항고심으로 한 결정, 즉 지방법원본원합의부(항소부)의 제2심결정을 말한다(법원조직법 제32조 제2항 제2호).
나. 원칙적으로 항고법원이나 고등법원의 결정에 대하여는 항고가 허용되지 않는다. 다만, 항고법원이나 고등법원의 결정이 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령ㆍ규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고할 수 있다(제415조).
다. 재항고는 즉시항고이므로 재항고의 절차는 즉시항고 절차와 같다.
