80.

공소와 공소권이론의 기초 개념

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 공소와 공소제기(기소)의 의의

'공소'란 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판 및 유죄판결을 요구하는 법률행위적 소송행위를 말한다. 검사는 수사결과에 기초하여 범죄의 객관적 혐의가 인정되고 피의자를 처벌할 필요가 있다고 판단되면 공소를 제기하는데 이를 ‘기소’라고도 한다. 공소제기의 권한은 검사에게 있고, 법원은 검사의 공소제기가 없는 한 형사사건에 관한 심판을 할 수가 없다.

공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(제254조 제1항). 이러한 공소제기는 소송의 원인임과 동시에 소송의 한계가 된다. 즉, 법원의 심판은 공소제기에 의하여 시작되며, 피의자는 피고인으로 전환하여 소송의 주체로서의 지위를 가지게 되고, 법원의 심판의 범위가 한정된다. 또한 공소제기에 의하여 공소시효의 진행이 정지된다.

2. '공소권'의 의의

공소권이란 공소를 제기ㆍ유지할 수 있는 검사의 권한을 말한다. 공소를 제기하고 수행하는 검사의 측면에서 파악한 것이다. 공소권은 실체법상 형벌권이 없어 무죄판결을 해야 하는 경우에도 공소권은 존재할 수 있다는 점에서 형벌권과는 구별된다.

3. 공소권이론의 의의

공소권의 본질과 성격을 어떻게 파악할 것인가를 공소권이론이라 한다. 이는 특히 범죄의 혐의를 공소제기의 적법요건으로 볼 수 있는가와 관련하여 논의 되는 것으로 이에 관하여는 추상적 공소권설, 구체적 공소권설, 실체판결청구권설의 대립이 있다.

가. 공소권이론 인정론

1) 추상적 공소권설

① 내용

검사가 형사사건에 관하여 법원에 공소를 제기할 수 있는 일반적 권한을 공소권이라고 보는 견해이다. 민사소송의 추상적 소권설에 상응하는 견해이다.

② 비판

국가소추주의에 의한 검사의 국법상의 권한을 공소권이라고 하는 것에 지나지 않으므로 공소권의 구체적 내용을 밝히는 데 무의미하다.

2) 구체적 공소권설

① 내용

㉠ 추상적 공소권을 전제로 하여, 구체적으로 소송조건이 갖추어진 경우에 법원에 대하여 유죄판결을 청구할 수 있는 검사의 권한을 공소권이라고 보는 견해이다(다수설). 민사소송의 구체적 소권설에 상응하는 견해이다.

㉡ 공소권은 형식적 소송조건의 구비된 경우의 형식적 공소권과 실체적 소송조건이 구비된 경우의 실체적 공소권으로 구별된다. 법원은 전자를 결여한 공소제기에 대해서는 공소기각의 재판을 하고, 후자가 결여된 공소제기에 대해서는 면소판결을 해야 한다.

② 비판

㉠ 무죄판결을 할 경우의 공소권을 설명할 수 없다.

㉡ 민사소송과는 달리 형사소송에서는 소의 이익이라는 개념이 일반화되어 있지 않기 때문에 실체적 형벌청구권설과의 구별이 곤란하다.

㉢ 공소권개념은 단일한 것이므로 이를 형식적 공소권과 실체적 공소권으로 구별하는 것은 부당하다.

3) 실체판결청구권설

① 내용

검사가 구체적 사건에 관하여 유죄ㆍ무죄의 실체판결을 청구하는 권리를 공소권이라고 보는 견해이다. 민사소송의 본안판결청구권설에 상응하는 견해이다.

② 비판

㉠ 적극적으로 자기 견해의 타당성을 입증하는 논거를 제시하지 못하고, 형사소송과 민사소송의 본질적 차이를 간과했다.

㉡ 공소권을 실체판결에만 연결시킴으로써 검사의 공소권남용을 방치하는 결과를 가져오게 된다.

나. 공소권이론 부인론

공소권이론 부인론이란 공소권은 소송조건과 표리일체의 관계에 있으므로 공소권이론은 소송조건이론으로 해소시키고 그 독립적인 의미를 부인하려는 견해이다. 즉 공소권이란 소송조건의 구비라고 하는 것을 검사의 입장에서 본 것에 지나지 않는다고 한다. 따라서 공소권이론은 소송조건이론의 일면으로 파악하면 충분할 뿐만 아니라 공소권개념은 발전적 요소가 없기 때문에 소송의 동적ㆍ발전적 특성에 적합하지 않다고 한다.

다. 결론

⑴ 비록 무죄판결이 확정되더라도 유죄판결의 개연성이 있는 경우에는 공소권 행사가 인정되므로 무죄판결의 경우를 설명하기 어렵다는 구체적 공소권설에 대한 비판은 타당치 못하다.

⑵ 구체적 공소권은 검사의 공소제기권한을 소송법적으로 분석한 것이므로 실체법상의 형벌청구권과 공소권은 명백히 구별된다.

⑶ 공소권이론 부인론에 의하면 공소권이론을 소송조건이론으로 환원하는 것이 되어 유죄가 되든 무죄가 되든 소송조건만 갖추면 공소권은 존재하게 되고 따라서 공소가 적법ㆍ유효하다고 보는 결과를 초래한다. 이는 공소제기가 가지는 소송행위로서의 중요성을 무시할 뿐만 아니라 검찰권의 자의적인 발동을 법적으로 허용하는 결과를 초래하기 때문에 타당하다고 할 수 없다.

⑷ 민사소송에서의 구체적 공소권설이 남소를 억제하는 기능을 수행하는 것처럼 구체적 공소권설은 형사소송에서 공소권의 남용을 억제하는 기능을 수행한다. 따라서 피고인 보호라는 관점에서 구체적 공소권설이 가장 타당하다.