78.

검사의 불기소처분에 대한 불복 절차

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1. 재정신청

형사소송법은 고소된 모든 범죄에 대해 재정신청을 허용하고 있다. 다만 고발범죄에 대해서는 여전히 형법 제123조 내지 제125조로 제한하고 있다. 따라서 고소권자로서 고소를 한 자와 위 대상범죄에 대해 고발을 한 자는 검사로부터 공소제기를 하지 아니한다는 뜻의 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(제260조 제1항). 다만 재정신청을 하려면 검찰청법에 의한 항고를 거쳐야 한다(동조 제2항).

2. 검찰항고ㆍ재항고

가. 의의

검찰항고는 고소인 또는 고발인이 검사의 불기소처분에 대하여 불복이 있는 경우 검찰조직의 상급기관에 그 시정을 구하는 제도이다. 검찰항고는 검사의 불기소처분에 대하여 내부적으로 견제하는 기능을 한다. 협의의 불기소처분 뿐만 아니라 기소유예처분과 기소중지처분도 검찰항고의 대상이 된다. 검찰청법에 의한 항고제도는 실질적으로 검사의 불기소처분을 규제하는 가장 효과적인 규제수단으로 기능하고 있다.

나. 항고

1) 항고장의 제출

검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다(검찰청법 제10조 제1항). 이 경우 고등검찰청 검사장은 제1항의 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다(동법 동조 제2항).

2) 항고기간

항고는 불기소처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다(동법 동조 제4항). 다만 항고를 한 자에게 책임이 없는 사유로 인하여 그 기간 이내에 항고를 하지 못한 것을 소명한 때에는 그 사유가 해소된 때부터 기산한다(동법 동조 제6항).

3) 항고에 대한 판단

항고제기기간을 경과하여 접수된 항고는 기각하여야 한다. 다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다(동법 동조 제7항). 고등검찰청 검사장은 제1항의 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다(동법 동조 제2항).

다. 재항고

1) 재항고장의 제출

항고를 한 자(｢형사소송법｣ 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 때에는 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 당해 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다(동법 동조 제3항). 재정신청할 수 있는 자는 제외되므로 실질적으로 재항고는 고발인에 대하여만 인정되는 결과가 된다.

2) 재항고기간

재항고는 항고기각결정의 통지를 받은 날 또는 항고 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 날부터 30일 이내에 하여야 한다(동법 동조 제5항).

3) 재항고에 대한 판단

항고기간을 경과하여 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다(동법 동조 제7항). 검찰총장은 재항고가 이유 없다고 인정하는 때에는 재항고를 기각하고, 이유 있다고 인정한 때에는 수사명령 또는 공소제기명령 등 재항고의 취지에 상응하는 명령을 하여야 한다.

3. 헌법소원

헌법소원이란 공권력의 행사 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법재판소에 그 권리구제를 청구하는 제도를 말한다(헌법재판소법 제68조). 종래 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인은 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받았다는 이유로 헌법소원을 제기할 수 있었으며 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 가장 많은 부분을 차지하고 있었다. 그러나 형사소송법이 재정신청의 대상을 모든 범죄로 확대하면서 헌법소원이 더 이상은 불기소처분에 대한 구제수단으로 기능할 수 없게 되었다. 왜냐하면 헌법소원의 보충성 원칙에 따라 다른 법률에 구제절차가 있는 경우는 그 절차를 모두 마쳐야 헌법소원을 제기할 수 있고. 또 법원의 재판(재정신청에 대한 고등법원의 기각결정 내지는 대법원의 재항고기각결정)에 대해서는 헌법소원이 허용되지 않기 때문이다.