10.3.4.

재판시법 적용요건: 형이 경하게 된 때

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4738 판결

[1] 원심판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례

[2] 원심판결이 선고된 후인 2005.7.29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 개정 형법 부칙에 의하면, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 하므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 피고인들에게 유리한 경우에 해당하지 아니하므로 징역형에 처한 위 판결의 확정 이전에 범한 범죄에 대하여도 개정 형법 제39조 제1항을 적용하여야 할 것이다.

사실관계

￭① 甲은 2002. 12. 12. 폭처법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 날 확정되었고, 乙은 2000. 3. 17. 폭처법위반죄(단체등의구성․활동)로 징역 3년 9월을 선고받아 2000. 7. 4. 확정되었으며, 丙은 2004. 12. 2. 특가법위반죄(도주차량)로 징역 3년을 선고받아 2004. 12. 10. 위 형이 확정되었다. 그런데 ② 甲, 乙, 丙은 1999. 1. 초순 경 3회에 걸쳐 피해자 A가 종업원으로 일하고 있던 랑데부룸살롱에서 A에게 은근히 조직폭력배임을 과시하면서 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 A로부터 주류를 제공받아 이를 각 갈취한 적이 있었는데, 위와 같은 확정판결이 있은 후 甲, 乙, 丙은 공갈의 범죄사실로 다시 기소되었다. 금고 이상의 형의 판결이 확정된 ① 범죄와 ② 범죄는 모두 형법 제37조 후단에 규정된 사후적 경합범 관계에 있다고 할 것이어서 항소심은 ② 범죄에 대하여 甲, 乙, 丙에게 각각 형을 선고하였다(서울고법 2005.6.15, 2005노591). 그런데 항소심판결이 선고된 이후인 2005년 7월 29일 형법 제39조 제1항이 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 … 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다”로 개정되었다. 이에 丙은 상고심에서 항소심 판결 후 피고인들에게 유리하게 형법 제39조 제1항이 개정되었으므로 구법이 아닌 신법을 적용해야 한다는 주장을 하였다.

판례해설

￭대법원은 피고인 丙의 주장을 받아들여 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있다는 이유로 원심판결을 파기하고, 피고인 甲, 乙에 대해서는 직권으로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리하도록 서울고등법원으로 환송하였다. 그런데 대법원은 대상판결에서 동기설에 대한 언급 없이 형법부칙에 따라 피고인에게 유리한 개정규정들의 적용을 인정하고 있는 바, 이는 동기설을 따르지 않고 신법의 소급효를 따름으로써 개정형법의 입법취지를 충분히 살린 것으로 볼 수 있다.

대법원 1992. 6. 23. 선고 92도954 판결

법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다.

대법원 1984. 12. 26. 선고 83도1988 판결

무단반출한 물품에 대한 세율이 범행 당시는 100퍼센트였으나 그 후 관세법의 개정으로 40퍼센트로 변경되었다고 하더라도 조세채권의 성립요건이 충족된 후에 조세법이 개정되더라도 (구)조세법의 규정에 의하여 발생한 조세채권의 내용에는 아무 영향이 없고, 세율의 변경은 형의 변경이라고 할 수도 없어 포탈세액을 종전의 세율에 따라 산정한 것은 적법하다.