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행위론의 종류 - ‘행위’의 본질은 무엇인가?

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1. 의의

어떠한 기본적 공통개념으로 행위개념을 파악할 것인가에 대해서는 행위의 본질에 관한 이해방법에 따라 인과적 행위론, 목적적 행위론, 사회적 행위론 등으로 나누어진다.

 2. 인과적 행위론

(1) 특징

인과적 행위론이란 19세기 말 자연과학의 영향에 의한 행위개념으로 내적 의사와 외적 결과발생의 인과적 결합을 행위로 파악한다. 이에 따르면 행위의 요소로서는 거동성과 유의성이 있을 뿐 의사의 내용은 행위론에서 제외된다. 따라서 행위란 유의적 거동에 의한 외부세계의 변화(Liszt), 의사에 기인한 신체활동(Beling) 등의 의미로 표현될 수 있다.

여기서 유의성이란 신체동작을 야기하는 원인으로서 의사의 존재, 즉 유의성만이 행위요소로 파악된다. 따라서 의사는 행위를 발생시키는 인과적 요소에 불과하며(인과성), 의사의 내용(고의ㆍ과실)은 행위개념에서 제외되어 책임요소가 된다(행위와 의사의 분리). 그리고 거동성이란 의사가 원인이 되어 야기한 외부세계의 변화를 의미한다. 거동범은 단순한 신체동작을, 결과범은 일정한 결과의 야기를 의미한다.

인과적 행위론에 따르면 객관적ㆍ인과적인 것은 불법에, 의사내용과 같은 주관적인 것은 책임에 속하므로 불법의 핵심은 결과반가치가 된다(고전적 범죄체계). 위법성인식의 체계적 지위에 관하여도 고의설의 입장을 취한다. 인과적 행위론이 갖는 이론적 장점은 과실개념을 잘 설명한다는 데 있다. 즉 인과적 행위론에 의하면 ‘과실’이란 범죄사실을 인식하거나 의욕함이 없이 부주의로 구성요건적 결과를 야기하는 행위로 유의적 동작에 의한 법익 침해적 결과가 야기되기만 하면 과실은 인정된다고 한다.

(2) 비판

① 인과적 행위론에 의하면 의사의 내용을 책임단계에서 비로소 논의하게 되므로 고의행위의 의미를 제대로 파악할 수 없고, 따라서 일정한 행위에 대하여 구성요건해당성을 확정지울 수 없는 체계론상의 문제점이 발생한다. 이것은 특히 미수행위의 개념결정에 난점을 나타내게 된다.

② 또한 행위의 요소로서 거동성을 요구하므로 행위개념에 부작위(인식 없는 과실에 의한 부작위, 즉 망각까지)를 포함할 수 없게 된다. 이는 분류기능의 결여를 의미한다.

③ 결합기능과 관련하여서도 행위에서 의사내용이 배제되므로 행위 이후의 단계에서의 법적인 평가에 대한 중립기능은 만족되지만, 의사내용의 구체적 실체를 요구하는 정의기능이 만족되지 못한다.

④ 다만 한계기능의 문제와 관련하여서는 살인자의 출산과 같이 문제된 행위와 의미관련성이 없는 행태까지도 이론상 행위개념에 끌어들일 수밖에 없어 행위의 범위가 무제한으로 확대되어 행위론의 한계기능을 다하지 못하게 된다는 비판이 제기되고 있지만, 인과적 행위론에 의한다 할지라도 동물의 행태, 절대적 강제력에 의한 행위, 무의식적 행위, 단순한 반사작용의 결과는 애당초 행위성이 부정된다는 점에서 한계기능을 충족시키게 된다는 역비판이 가능하다.

3. 목적적 행위론

(1) 특징

목적적 행위론은 현상학의 영향을 받아 행위를 법 이전에 존재하는 존재론적 구조로 파악하고 있다. 즉 인간의 행위는 존재론적으로 언제나 ‘목적성’을 가진다고 이해하고 있다. 여기서 목적성이란 제1단계로 목표를 설정하고 수단을 선택하며 동시에 목표달성과 결합된 부수효과를 고려하며, 제2단계로 그 목표달성을 위하여 계획적으로 인과관계를 조종하는 의사를 말한다.

따라서 행위는 목적활동성의 작용(Welzel)이라고 이해될 수 있다. 목적적 행위론은 인과적 행위론의 결함이었던 유의성에 ‘의사의 내용’을 포함시키고 있다. 즉 행위를 존재론적으로 의미 있는 통일체로 이해하여 의사를 행위에서 분리하지 않고 행위의 본질적인 요소로서 파악하였다. 이에 의하면 행위는 의사에 의하여 목적적으로 지배ㆍ조종되므로 인과적 행위론의 유의성과 인과성이 목적성으로 대체된다.

목적적 행위론의 형법이론학적 특징은 고의는 구성요건의 실현의사로서 목적성과 동일시되므로 고의는 행위의 요소이고, 구성요건의 단계에서는 주관적 구성요건요소이며, 불법까지 포함하는 의미에서는 주관적 불법요소가 된다. 따라서 고의는 더 이상 책임요소로 이해되지 않는다. 또한 과실은 ‘잠재적 목적성’을 가진 행위로 이해되고 있다(Welzel). 그리고 불법의 본질에 관하여는 행위반가치를 중시하는 인적불법론을 취하고, 위법성의 인식에 관하여 책임설을 취한다.

(2) 비판

① 목적적 행위론에 의하면 과실, 즉 조종과정의 부주의는 행위의 목적성의 요소가 될 수 없다. 따라서 목적적 행위론은 고의범과 과실범을 포함하는 통일된 행위개념을 줄 수 없다는 결론이 된다(분류기능의 결여).

② 또한 부작위의 구조를 설명하는 데 적합하지 못하다는 비판이 가해진다. 즉, 부작위에는 목표달성을 위한 의사활동이나 인과요소에 대한 조종이 있을 수 없으므로 이를 목적적 행위라고 할 수는 없다(분류기능의 결여).

③ 목적적ㆍ의식적 조종이 결여된 자동화된 행위, 격정적 행위를 행위개념에 포함시킬 수 없게 된다(한계기능의 결여).

④ 목적성과 고의를 동일시함으로써 더 이상 존재론적 행위개념이 될 수 없다. 즉 법질서의 내용(규범)이 목적성을 규정하므로 법 이전에 존재하는 행위의 존재론적 성격은 그 의미를 상실하게 된다(결합기능의 결여).

4. 사회적 행위론

(1) 특징

A. 공통된 기준

내용에 있어서는 학자에 따라 많은 차이가 나고 있어 하나의 통일된 이론으로 보기가 어려울 정도이다. 그러나 모두 ‘사회성’ 또는 ‘사회적 중요성’을 행위개념의 공통된 기준으로 하는 점에서 일치되는 이론이다.

B. 인과적 경향

창시자인 Ed. Schmidt는 유의적 행태를 행위라 하면서도 인과적 행위론과는 달리 행위에서 거동성을 배제하고 그 내용으로 사회적 중요성을 요구하고 있다(부작위를 행위에 포함시킴). Engisch는 행위를 ‘예견할 수 있는 사회적으로 중요한 결과의 유의적 야기’라고 하고 있다.

C. 객관적ㆍ목적적 경향

Mailhofer는 자연주의적 요소인 유의성을 행위개념에서 완전히 제거하고 객관적 목적성만을 내용으로 하는 순수한 사회적 의미성을 강조하면서 행위를 ‘객관적으로 예견가능한 사회적 결과를 지향하는 객관적으로 지배가능한 일체의 인간행태’라고 하였다.

D. 주관적ㆍ목적적 경향

Jeseheck이나 Wessels의 경우는 행위의 주관적 목적성을 강조하는 입장으로 행위를 ‘사회적으로 중요한 인간의 행태’ ‘인간의 의사에 의하여 지배되거나 지배가능한 사회적으로 중요한 행태’라고 정의한다. 이 이론은 사회적 중요성을 인과성, 목적성 및 법적 행위기대를 종합하는 평가적인 상위개념으로 이해하므로 고의ㆍ과실, 작위ㆍ부작위를 모두 형법상의 행위로 파악하게 된다(행위개념의 분류기능 충족).

(2) 비판

① 사회적 행위개념이 너무나 다양하기 때문에 이론적 통일성이 결여되어 있다.

② 사회적 의미성에 대한 판단은 구성요건의 법적 평가에 달려있으므로 행위개념의 결합요소로서의 기능 중 중립성의 요구를 충족시킬 수 없다(결합기능의 결여). 다만 사회적 중요성이라는 표지를 통하여 의사내용의 구체적 실체를 요구하는 정의기능은 잘 만족된다.

③ 사회적 행위론에 의하면 예컨대 법인의 행위, 단순한 반사작용, 일상적 행위양태 등 형법상 무의미한 행위도 얼마든지 사회적 중요성ㆍ의미성을 가질 수 있으므로 행위개념의 한계기능이 문제가 된다.

5. 기타의 행위론

(1) 인격적 행위론(기능적 행위론)

A. 내용

행위개념의 기능을 중시하면서 인간행위의 본질을 인격의 발현 또는 객관화로 파악하여 유의성ㆍ거동성ㆍ목적성ㆍ사회성을 모두 수용한다. 이에 따르면 思念이나 의사활동이 인격주체의 정신적ㆍ심리적 영역에 속하는 것은 자명하나, 이러한 것들이 폐쇄된 채 내면의 세계에만 머물러 있고 외부세계의 생기와 관련을 맺지 아니하는 한 아직 인격의 발현이 될 수 없는 행위라고 본다.

B. 비판

행위개념을 개인의 인격적 발현으로 보기 때문에 사회적 중요성을 갖지 않는 행위들도 모두 형법상의 행위로 보게 된다. 또한 인격의 객관화는 사회생활에 있어서 객관적 의미내용에 따라 해석해야 한다고 함으로써 사회적 행위론의 영역의 벗어나지 못하고 있다.

(2) 소극적 행위론

행위는 회피가능한 것을 회피하지 않았다는 불회피성에 그 본질이 있으므로 작위나 부작위는 모두 동일하게 회피할 수 있었던 그 무엇인가를 회피하지 않은 것이라고 한다(회피가능성의 원칙). 그러나 불회피성이라는 개념은 형법적 구성요건으로부터 발생하는 회피의무를 전제로 하는 경우에만 비로소 의미를 가질 수 있기 때문에 행위개념의 前構成要件性을 설명하지 못한다.

(3) 행위개념 부인론

보편타당한 前構成要件的 행위개념은 포기해야 하고, 구성요건해당성을 형법체계의 기초개념으로 삼아야 한다는 견해를 말한다. 그러나 형법적 검토의 가치조차 없는 일정한 행태(비행위)를 구성요건 단계 이전에서 구별짓는 한계기능은 형법이론상 결코 무용한 것이 아니라는 비판을 받는다.

￭각 행위이론별 행위개념의 기능의 충족여부