5.2.

위법성조각사유의 제한적 유추금지

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위법성조각사유에, 즉 정당화사유에 관하여는 유추해석금지가 적용되지 않는다. 그러므로 위법성조각사유의 범위를 확장적으로 유추적용하게 되면, 비록 제3자의 수인범위는 확대된다 할지라도 행위자의 가벌성의 범위는 축소된다. 이는 행위자에게 유리한 유추적용이 되어 법치국가적으로 문제될 것이 없다. 반면에 위법성조각사유의 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 비록 제3자의 수인범위는 축소되지만 행위자의 가벌성의 범위는 확대된다. 결국 행위자에게 불리한 유추적용이 되어 법치국가적 관점에서 문제가 발생한다. 따라서 형법전에서 규율하고 있는 정당화사유를 가능한 문언의 범위를 넘어 제한적으로 유추적용 하는 것은 허용될 수 없다.

그러나 죄형법정주의는 실정화된 형법에 대해서만 의미 있는 것이므로 제한적 유추의 금지는 단지 형법전에 실정화된 위법성조각사유(형법 제20조 내지 제24조 및 제310조)에 대해서만 적용될 뿐이고, 형법 밖에서 규율되는 위법성조각사유, 즉 민법적 정당화사유나 관습법적 정당화사유에 대해서는 적용되지 아니한다.