53.1.1.

주관적 정당화요소의 내용 - 필요설의 입장

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(1) 정당화상황인식요구설

주관적 정당화요소는 정당화상황의 인식만 있으면 인정되는 것이고, 특별한 의사적 요소를 필요로 하는 것은 아니다.

(2) 정당화의사요구설

주관적 정당화요소는 행위자가 주관적으로 각 허용규범에서 내포하고 있는 위법성조각사유의 실현의사를 그 내용으로 한다는 입장이다. 즉 주관적 정당화요소의 내용이 행위자가 객관적 정당화사유에 의해 부여된 자신의 권한을 행사할 정당화 목적 또는 동기에까지 이를 것을 요한다.

(3) 정당화상황의 인식ㆍ정당화의사요구설

주관적 정당화요소를 주관적 구성요건요소의 대응개념으로 파악한다면 고의범의 경우에 구성요건적 고의의 본질에 있어서 인식적 요소 이외에 의사적 요소가 필요하다고 보는 통설과 판례(대판 1980.5.20, 80도306)에 대응하여 주관적 정당화요소의 본질에 있어서도 인식적 요소 이외에 의사적 요소가 필요하다고 보는 견해이다(통설).

(4) 개별설

개별설은 정당화사유의 유형별로 ① 정당방위, 긴급피난, 자구행위에서는 인식적 요소 이외에 의사적 요소(정당화목적)까지 필요하다고 하고, ② 피해자의 승낙에 의한 행위에서는 인식적 요소만으로 충분하며, ③ 추정적 승낙이나 형법 제310조의 위법성조각사유에서는 의무합치적 심사가 필요하다고 구분한다.

(5) 성실한 검토의무의 추가요구설

개별적인 위법성조각사유에 따라서는 개개 정당화목적에 추가하여 위법성조각사유의 객관적 요건에 대한 성실한 검토의무, 양심적 심사 내지 의무합치적 심사가 주관적 정당화요소의 성립에 추가적으로 필요하다는 견해이다. 그런데 성실한 검토의무의 요구는 그것이 없었을 때 당연히 주관적 정당화의사를 부인하는 기능보다는 행위자가 위법성조각사유의 전제되는 사실에 대한 착오를 일으켰을 경우 행위자가 성실한 검토의무를 다하였을 때에는 허용된 위험의 사상에 기초하여 설사 위법성조각사유의 객관적 요건의 존재하지 않아서 법익침해(결과반가치)가 잔존한다 할지라도 행위반가치를 탈락시켜 전체적으로 행위의 위법성을 조각하는 기능을 수행하는 것으로 이해된다. 따라서 정당화상황의 의무합치적 심사가 위법성조각사유의 원칙적인 전제조건에 속한다고 볼 필요는 없고, 단지 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오문제를 다룰 때 특별히 고려해야 할 사항으로 보면 족하다.

성실한 검토의무가 주관적 정당화요소로서 요구되는 정당화사유는 허용된 위험의 법리가 적용되는 정당화사유, 즉 정당행위 중 공무원의 직무집행행위, 정당화적 긴급피난, 추정적 승낙, 형법 제310조의 명예훼손죄에 있어서 위법성조각사유 등에 제한된다. 예컨대 경찰관 甲은 선량한 시민인 乙이 수배 중인 흉악범과 외모가 너무도 흡사하여 체포할까 말까 오랫동안 망설였으나 결국 범인이라는 판단을 내리고 乙을 체포한 사례에서 경찰관 甲은 오상행위, 즉 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 일으켜서 직무집행의 의사로 선량한 시민을 체포했으나 의무합치적 심사를 다 하였으므로 불법체포죄의 행위반가치가 탈락되어 위법성이 조각된다.

(6) 결론

고의성립에 지적 요소와 의적 요소의 병존을 요구한다면, 위법성조각사유에서도 이 구도를 벗어나야 할 이유가 없고, 또한 현행 형법이 위법성조각사유의 성립에 방위의사, 피난의사 등 주관적 정당화요소를 명시적으로 요구하고 있기 때문에 이미 입법적으로도 해결된 문제이다. 따라서 정당화상황의 인식ㆍ정당화의사요구설이 타당하다고 할 것이다.