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범죄의 '구성요건'의 유형

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1. 목적에 따른 유형

어떠한 목적 아래에서 구성요건을 관찰하느냐에 따른 분류이다.

(1) 불법구성요건(협의의 구성요건)

형벌규정 중 금지규범의 전형적인 불법내용을 근거 지우는 요소의 총체를 의미하는데, 협의의 구성요건이라고도 한다. 불법구성요건은 형법적으로 중요한 불법행위가 무엇인지 선별해주고, 이렇게 선별된 불법행위를 해서는 안 된다는 행위방향을 일반인에게 설정해 주며, 잠정적으로 위법하다는 평가를 하는 기능을 한다. 일반적으로 구성요건이라 할 때는 불법구성요건을 의미한다.

(2) 총체적 불법구성요건

범죄구성요소 중 책임요소와 객관적 처벌조건을 제외하고 적극적으로 불법을 근거 지우는 구성요건표지와 소극적으로 불법을 배제하는 정당화사유를 모두 총괄하는 구성요건을 말한다. 소극적 구성요건표지이론자들이 사용하는 용어이다.

(3) 범죄구성요건(광의의 구성요건)

형법각칙의 형벌규범 중에서 가벌성의 모든 전제조건을 총괄하는 개념이다. 불법구성요건, 형벌의 가중ㆍ감경요건, 객관적 처벌조건, 특수한 책임표지가 포함된다. 위법성조각사유ㆍ책임조각사유는 포함되지 않는다. 불법구성요건과 책임구성요건을 결합시킨 형태이다.

(4) 보장구성요건

죄형법정주의에 입각하여 행위의 가벌성에 관한 형법총칙 및 각칙상의 모든 법률상의 전제조건 전체를 의미한다. 범죄구성요건, 위법성ㆍ책임, 기타 처벌조건이 모두 포함된다. 죄형법정주의 내지 형법의 보장적 기능의 관점에서 제시되는 개념이다.

따라서 보장구성요건은 ‘법률에 의해 규율되는 가벌성의 전제조건’만을 의미하므로, 유추나 관습법으로 행위자에게 불이익을 주어서는 안된다는 점을 강조한다. 법적 구성요건이라고도 한다. 다만 ‘초법규적’ 위법성조각사유나 책임조각사유를 제외한다는 점에서 총체적 구성요건과 구별된다.

(5) 허용구성요건

위법성조각사유를 허용구성요건이라 한다. 그리하여 위법성조각사유(간접적 금지규범)에 관한 착오를 허용규범의 착오라 하고, 그 중 위법성조각사유의 (객관적)전제조건에 관한 착오를 허용구성요건의 착오라 한다.

(6) 총체적 구성요건(최광의의 구성요건)

소추조건을 제외한 가벌성의 모든 전제조건을 포함한 구성요건을 말한다. 불법을 근거지우는 제요소, 초법규적 사유를 포함한 위법성조각사유, 책임조각사유 및 책임과 관련된 제표지, 그리고 처벌조건이 포함된다.

(7) 책임구성요건

범죄의 불법내용을 제외하고 책임내용만을 근거지우는 요소를 의미한다.

2. 기본적 구성요건과 변형된 구성요건

(1) 기본적 구성요건

일정한 불법유형의 가장 기초가 되는 구성요건이다. (ex. 살인에 관한 죄 중 보통살인죄(제250조 제1항))

(2) 변형구성요건

기본적 구성요건에 다른 표지가 추가되어 변형된 구성요건이다. 여기에는 기본적 구성요건에 추가된 표지가 형벌가중사유인 경우인 가중적 구성요건(ex. 존속살해, 존속폭행)과 기본적 구성요건에 추가된 표지가 형벌감경사유인 감경적 구성요건이 있다. 또한 기본적 구성요건으로부터 분리되어 독자적인 변형으로서의 특성을 갖고 있는 독자적 변형 구성요건도 존재한다.(ex. 강도죄와 절도죄와의 관계)

3. 봉쇄적 구성요건과 개방적 구성요건(H. Welzel)

(1) 내용

Welzel은 구성요건을 개방적 구성요건과 봉쇄적(폐쇄적) 구성요건으로 나누어, 개방적 구성요건은 구성요건표지의 일부만이 기술되고 나머지 부분은 재판관이 구성요건을 보충하도록 위임된 경우이고, 이에 반하여 봉쇄적 구성요건은 법률이 범죄행태에 관한 개개의 표지를 남김없이 규정해 놓음으로써 금지의 실질이 폐쇄ㆍ완결된 경우라고 한다. 따라서 모든 구성요건을 봉쇄적(폐쇄적)인 것으로 이해하는 견해에 의하면 위법성에 대한 판단은 소극적으로 이루어지면 족하며, 구성요건에 해당하는 행위가 위법한가를 적극적으로 확인할 것이 요구되지는 아니한다.

개방적 구성요건에는 예컨대 독일 형법 제240조 강요죄의 ‘폭력과 협박을 통하여 위법하게’, 과실범에 있어서 ‘주의의무위반’, 부진정부작위범의 구성요건이 포함될 수 있다. 부연설명을 하자면, Welzel은 과실범에 있어서 금지된 행위양태는 ‘주의의무의 침해’라는 관점에서 법관에 의하여 확인되어야 하며, 부진정부작위범의 경우에도 구성요건적 상황과 관련된 사람들에게는 누구에게나 개방되어 있는 정범의 범위는 ‘보증인지위’라는 관점에 따라 법관의 보충을 받을 수밖에 없다고 주장하였다.

Welzel에 따르면 봉쇄적 구성요건에서는 구성요건 자체에서 위법성이 인정되지만, 개방적 구성요건에서는 구성요건에서 불법요소를 완전히 끌어낼 수는 없으므로 위법성은 구성요건 자체에서 나오지 아니한다고 한다. 즉 개방적 구성요건은 구성요건해당성이 인정되더라도 위법성을 추정ㆍ징표할 수 없다. 따라서 봉쇄적 구성요건은 구성요건이 위법성을 징표하지만, 개방적 구성요건은 구성요건이 위법성을 징표하지 못하므로 구성요건에 해당하고 위법성조각사유가 없다는 사유만으로 위법성이 인정되는 것은 아니고 별도의 적극적인 위법성의 요소에 의하여 위법성이 인정된다.

(2) 비판

이 이론에 대한 비판은 모든 구성요건을 범죄의 불법내용을 결정짓는 요소를 포함하는 불법유형으로 이해하는 이상 모든 구성요건은 봉쇄적 구성요건요소이어야 하므로 개방적 구성요건의 개념은 부적절하다는 점에 집중되고 있다(통설).

예컨대 과실범이나 부진정부작위범과 같이 불법내용이 구성요건에 구체적으로 기술되지 않아서 법관의 구성요건의 보충이 필요한 규범표지가 있더라도 그것 자체가 이미 구성요건표지로 특정될 수 있는 폐쇄적인 것이지 개방적인 것이 아니다. 따라서 법관에 의한 보충은 구성요건표지의 일부에 대한 법 발견 활동일 뿐이고, 결코 구성요건표지의 창설이 될 수 없다. 법관의 보충에 의한 불법의 창설이란 불법유형의 정형성의 요구와 부합될 수 없기 때문이다.