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'불법'이란 무엇일까?

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1. 불법의 개념

불법이란 행위에 의하여 실현되고 법에 의하여 부정적으로 평가된 반가치 그 자체를 말한다. 즉 불법은 구성요건에 해당하고 위법한 행위 자체 또는 위법하게 평가된 행위 그 자체로서 형법적 구성요건을 전제한 특별한 형법적 실체를 나타내는 개념이다. 따라서 불법은 구성요건해당성과 위법성을 포함하는 상위개념이다.

2. 불법확정의 단계적 순서

불법유형을 의미하는 (불법)구성요건과 위법성은 함께 불법을 구성하기 때문에 구성요건에 해당한다고 해서 실질적으로 불법이 확정되는 것은 아니다. 범죄체계론상 형법적인 구성요건에 해당되는 행위에 대해 형법이외에 민법, 행정법, 관습법 등 전체 법질서의 입장에서 위법한가 적법한가를 최종적으로 평가함으로써 그 행위의 형법적 불법은 확정되는 것이다. 이러한 구성요건에 해당하는 행위가 적법한가 위법한가의 판단은 종국적으로 위법성단계에서 가능하다.

그러나 위법성의 문제는 구성요건에 해당하는 행위의 위법성이 위법성조각사유에 의하여 조각되는가라는 소극적 의미만을 가질 뿐이다. 즉 구성요건에 해당하는 행위는 위법성조각사유에 해당하지 않으면 위법하다(즉 불법한 행위이다).

3. 불법의 특질

불법은 규범에 대한 충돌의 종류와 정도에 따라 양적, 질적으로 세분화하여 달리 판단할 수 있다. 즉 법익이나 행위방법 등에 따라 불법성의 정도가 결정되는 관계로 불법성의 차등화가 가능하고 이는 형량결정의 기준이 된다. 예를 들어 절도죄보다 살인죄의 불법성이, 위험범보다 침해범의 불법성이 큰 것이다. 또한 불법은 형법적 불법, 민법적 불법, 행정법적 불법 등과 같이 세분화된 특수성을 지닌다.

예컨대 과실에 의한 재물손괴는 위법한 행위이다. 그러나 형법상의 구성요건은 이를 규율하고 있지 않기 때문에 민법상의 불법은 될지언정 형법상의 불법은 될 수 없다. 결론적으로 형법상의 불법은 구성요건에 해당하고 위법한 행위의 가중된 사회유해성이라고 할 수 있다.

4. 불법의 본질로서의 행위반가치와 결과반가치

(1) 의의

모든 범죄형태는 그것이 결과범이든 거동범이든, 기수이든 미수이든 행위반가치와 결과반가치가 함께 갖추어질 때 비로소 불법유형으로서의 (불법)구성요건에 해당한다는 평가를 받게 된다. 그런 의미에서 행위반가치(행위불법)와 결과반가치(결과불법)는 다같이 형법상의 불법개념을 구성하는 본질적인 요소가 된다(다수설).

행위반가치와 결과반가치의 본질을 실질적 위법성론의 입장에서 ‘위법성의 실질’로 파악하는 견해가 있는 바, 이는 결과반가치와 행위반가치가 위법성판단의 대상이 된다는 측면에서는 일단은 타당한 견해이지만, 그러나 결과반가치와 행위반가치는 위법성의 문제에 그치는 것이 아니라, 이미 이에 의하여 무엇이 구성요건요소가 될 수 있는가가 결정되는 구성요건해당성과 관련되는 문제이다. 따라서 결과반가치와 행위반가치는 구성요건해당성과 위법성을 포함하는 ‘불법의 본질’에 관한 문제로 파악하는 것이 타당하다.

(2) 개념

행위반가치는 행위자가 금지된 목표를 달성하고자 하는 행위에 대한 부정적 가치판단, 즉 법에 의하여 비난된 의사활동을 말하며, 결과반가치는 이러한 행위로 초래된 법익침해(결과) 또는 위험에 대한 부정적 가치판단이다. 불법의 관점에서 바라보면 행위반가치가 같은 경우에도 결과반가치가 다르면 형벌에 차이가 나는 것이 일반적이다. 예컨대 단순한 도로교통법 위반과 그 결과로 야기된 과실치상죄 또는 과실치사죄에 있어서 형벌이 차이를 나타내는 것도 결과반가치가 다른 것에 기인한다. 왜냐하면 결과반가치의 발생으로 전혀 새로운 상황이 전개되기 때문이다.

이와는 반대로 살인죄와 상해치사죄 및 과실치사죄와 같이 동일한 결과가 발생한 경우 처벌에 있어서 차이가 나는 이유는 고의 또는 과실의 행위반가치가 지시하는 방향이 각각 다르기 때문이다.

(3) 불법확정에 있어서 행위반가치와 결과반가치의 기능

구성요건해당성의 단계에서 행위반가치와 결과반가치가 모두 존재한다고 해서 불법 그 자체가 확정되는 것은 아니다. 이 양자는 불법구성요건해당성 단계에서의 평가와 관련된 문제일 뿐이기 때문이다. 그러므로 최종적인 불법의 확정적인 평가는 이 양자를 갖춘 행위가 실질적으로 사회적 유해성을 나타내는 행위인가 혹은 위법성을 조각시키는 정당화사유가 존재함으로써 사회적 유해성이 없는 행위인가를 종합적으로 검토한 뒤에 내려질 수 있다. 따라서 구성요건에 해당하는 행위는 결과반가치와 행위반가치의 양쪽이 모두 없어질 때 정당화가 가능한 것이다.

불법의 측면에서 보자면 불법구성요건의 결과반가치에 대해서는 이것을 보상 내지는 상쇄할 수 있는 허용구성요건의 결과가치가 있어야 한다. 다시 말하자면 객관적 위법성조각사유가 행위의 결과반가치를 제거한다.

한편, 불법구성요건의 행위반가치에 대해서도 역시 허용구성요건의 행위가치가 대칭관계에 놓여 있어야 한다. 즉, 주관적 구성요건요소나 불법요소에 대칭되는 것으로 주관적 위법성조각사유(주관적 정당화요소)가 있어야 한다. 다시 말해서 행위불법이 구성요건실현을 인식, 의욕하는 고의로 성립되는 것처럼 행위불법이 상쇄되어 정당화되기 위해서는 고의의 상대되는 것으로 정당화사유를 실현한다는 인식, 의욕이 있어야 한다. 만일 행위자에게 주관적 정당화요소가 없으면, 즉 정당화상황에 대한 인식이 없으면 위법성은 조각되지 않는다.반가치에 대해서는 이것을 보상 내지는 상쇄할 수 있는 허용구성요건의 결과가치가 있어야 한다. 다시 말하자면 객관적 위법성조각사유가 행위의 결과반가치를 제거한다.

한편, 불법구성요건의 행위반가치에 대해서도 역시 허용구성요건의 행위가치가 대칭관계에 놓여 있어야 한다. 즉, 주관적 구성요건요소나 불법요소에 대칭되는 것으로 주관적 위법성조각사유(주관적 정당화요소)가 있어야 한다. 다시 말해서 행위불법이 구성요건실현을 인식, 의욕하는 고의로 성립되는 것처럼 행위불법이 상쇄되어 정당화되기 위해서는 고의의 상대되는 것으로 정당화사유를 실현한다는 인식, 의욕이 있어야 한다. 만일 행위자에게 주관적 정당화요소가 없으면, 즉 정당화상황에 대한 인식이 없으면 위법성은 조각되지 않는다.