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횡령죄 (형법 제355조 제1항)

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1 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하고, 횡령죄에 있어서의 행위자는 이미 타인의 재물을 점유하고 있으므로 점유를 자기를 위한 점유로 변개하는 의사를 일으키면 곧 영득의 의사가 있었다고 할 수 있지만, 단순한 내심의 의사만으로는 횡령행위가 있었다고 할 수 없고 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다(대판 1993.3.9. 92도2999).

2 회사자금을 인출하여 임의로 처분함으로써 횡령죄는 기수에 달하는 것이며 그 후에 그 금원을 회사의 신주발행시에 신주인수자금으로 사용하여 결과적으로 회사에 입금되었다고 해서 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치는 바 없다(대판 1987.2.24. 86도999).

3 타인소유의 부동산을 보관중인 명의수탁자가 위 신탁관계에 위반하여 이를 담보로 제공하고 근저당권을 설정하는 경우에는 위 부동산에 관한 횡령죄의 기수가 된다(대판 1985.9.10.85도86).

4 임차토지에 동업계약에 기해 식재되어 있는 수목을 관리ㆍ보관하던 동업자 일방이 다른 동업자의 허락을 받지 않고 함부로 제3자에게 수목을 매도하기로 계약을 체결한 후 계약금을 수령ㆍ소비하였으나, 다른 동업자의 저지로 계약의 추가적인 이행이 진행되지 아니한 경우, 횡령미수죄가 성립한다(대판 2012.8.17. 2011도9113).

5 감정평가법인 지사에서 근무하는 감정평가사들이 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용할 목적으로 감정평가법인을 위하여 보관 중이던 돈의 일부를 비자금으로 조성한 사안에서, 당초의 비자금 조성 목적 등에 비추어 비자금 조성 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것인 점 등에 비추어, 위 비자금 조성행위가 업무상횡령죄에 해당한다(대판 2010.5.13. 2009도1373).

6 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이다(대판 2009.2.12. 2006도6994).

7 대표이사가 회사에 귀속된 대출금을 인출하여 임의로 사용한 행위는 업무상횡령에 해당하고, 그 후 개인자금으로 대출금 상당액을 상환하였다는 등의 사정은 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다(대판 2010.5.27. 2010도369).

8 주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 이른다. 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다(대판 2008.11.13. 2006도4885).

1 양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있었다면 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 양도담보권자에게 위 부동산에 관한 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없다(대판 1992.7.14. 92도279).

2 상호신용금고의 경영자가 장부상 직원들의 봉급을 인상한 것처럼 하여 실제로는 종전과 같은 액수를 지급하면서 그 차액으로 회사의 부외부채를 변제한 경우, 이는 회사의 채무를 변제한 것이어서 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없다(대판 1986.6.24. 86도538).

1 금전을 대여하면서 채무자로부터 그 담보로 동산을 교부받은 담보권자는 그 담보권의 범위 내에서 담보권을 행사할 수 있을 것인데, 담보권자가 담보목적물을 보관하고 있음을 기화로 실제의 피담보채권 이외에 자신의 제3자에 대한 기존의 채권까지 변제받을 의도로, 채무자인 담보제공자와의 소비대차 및 담보설정관계를 부정하고 그 담보목적물이 자신과 제3자 사이의 소비대차 및 담보설정계약에 따라 제공된 것으로서 실제의 피담보채권 외에 제3자에 대한 기존의 채권까지도 피담보채권에 포함되는 것이라고 주장하면서 그것까지 포함하여 변제가 이루어지지 아니할 경우 반환하지 않을 것임을 표명하다가 타인에게 담보목적물을 매각하거나 담보로 제공하여 피담보채무 이외의 채권까지도 변제충당한 경우에는 정당한 담보권의 행사라고 볼 수 없고, 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 것으로서 불법영득의 의사가 인정된다(대판 2007.6.14. 2005도7880). ⇨ 담보권의 범위를 벗어난 동산 담보권자의 반환거부 및 담보물 처분을 하게 되더라도 횡령죄가 성립된다.

*사실관계: 피고인 甲이 2002.11.1.경 피고인 乙의 소개로 A에게 그 소유의 고려청자 태화문 주전자(이하 ‘이 사건 도자기’라고 한다)를 담보로 1,000만원을 3일간 대여하였다가 변제기가 경과하자 고가의 이 사건 도자기를 보관하고 있음을 이용하여 이 사건 도자기에 의하여 담보된 A의 채무 1,000만원뿐만 아니라 자신에 대한 乙의 기존채무 2,000만원도 함께 변제받을 의도로 2002.12.경부터 이 사건 도자기는 乙에게 1,000만원을 빌려주고 그로부터 담보로 받은 것이라고 주장하면서 A를 배제한 채 乙에게 그동안의 차용금 3,000만원을 변제하고 이 사건 도자기를 회수해 갈 것을 독촉하였고, 乙은 위와 같은 독촉을 받자 골동품 중개업자인 B를 끌어들여 甲에 대한 채무를 변제하기로 하고 2003.12.1. 甲과의 채무관계를 3,500만원(자신의 기존채무 2,000만원 +A의 채무 1,000만원 + 이자 500만원)으로 확정하였는데, 그날 甲은 乙과 B로부터 2,800만원을 지급받고, B로부터 700만원의 차용증을 교부받은 다음 이 사건 도자기를 넘겨주었으며, 그 후 이 사건 도자기는 다른 사람인 C에게 인도되었다는 것인바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 甲의 행위는 정당한 담보권자로서의 범위를 벗어난 것으로 담보권의 행사라고 볼 수 없고, 불법영득의 의사로 이 사건 도자기를 처분하였다고 봄이 상당하다.

2 위임자가 부동산의 매도를 위임하면서 수임인에게 매수인으로부터 수령한 대금에서 필요한 경비를 지출하여 위임받은 사무를 처리할 것도 함께 위임하였거나, 이를 미리 승낙한 경우라면 수임인이 수령한 매매대금을 위임자에게 지급하지 아니한 채 위임받은 사무를 처리하기 위한 경비로 직접 지출하였다 하더라도 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대판 1997.9.30. 97도1863).

[가수금을 반환받는 것은 횡령죄가 아니라고 한 사례]

1 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대판 2002.7.26. 2001도5459).

2 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대판 2002.7.26. 2001도5459).

[비교: 횡령행위가 별도의 금전채권(가수금채권)의 존재만으로 정당화되는 것은 아니라고 한 사례(가수금을 반환받은 사례가 아님)]

대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대판 2006.6.16. 2004도7585).

[임직원의 불법영득의사를 부정한 사례]

판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니된다(대판 2010.6.24. 2007도5899).

[대표이사의 불법영득의사를 인정한 사례]

1 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대판 2013.6.27. 2013도2510).

2 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대판 2008.3.27. 2007도9250).

[비자금 조성 자체가 불법영득의사가 인정되어 횡령죄가 성립하는지 문제된 사례]

1 조성한 비자금이 회사 장부상 일반자금 속에 은닉되었다 하더라도 이는 비자금의 소유자인 회사 이외에 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하여 그것만으로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다(대판 1999.9.17. 99도2889).

2 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이다(대판 2010.12.9. 2010도11015).

[비자금의 사용이 불법영득의사가 인정되어 횡령죄가 성립하는지 문제된 사례]

1 피고인이 피해 회사 자금을 인출하여 부외자금을 조성한 뒤 자기 또는 제3자인 다른 계열사들의 이익을 위하여 사용한 경우, 피고인의 불법영득의사가 인정되고, 계열회사 전부가 피고인의 1인회사라고 하더라도 달리 볼 수 없다(대판 2011.2.10. 2010도12920).

2 위탁받은 비자금을 이용하여 친지들 명의로 부동산을 구입하여 이를 개인적으로 관리하면서도 그 부동산 구입에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 오히려 개인적인 목적으로 부동산을 구입하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우, 위 비자금을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대판 2009.12.24. 2008도11967).

제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. <개정 2005. 3. 31.>

②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>

③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.

[헌법불합치, 2020헌마468,2020헌바341,2021헌바420,2024헌마146(병합), 2024. 6. 27, 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.]