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준강도죄ㆍ준특수강도죄 (형법 제335조)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 준강도, 준특수강도

1. 준강도죄ㆍ준특수강도죄의 의의

준강도죄는 절도가 재물을 취득한 후 재물탈환의 항거, 체포면탈 또는 죄적인멸을 위해 폭행ㆍ협박을 함으로써 성립하는 범죄로서 독자적 변형구성요건이다. 준강도죄를 강도죄와 같이 처벌하는 이유는 폭행ㆍ협박과 재물의 절취가 결합되어 그 불법내용을 강도죄와 같이 평가할 수 있기 때문이다. 

본죄의 보호법익은 재산권 및 자유권이며, 보호의 정도는 침해범으로서의 보호이다.

2. 준강도죄ㆍ준특수강도죄의 주체

본죄의 주체는 절도범이다. 여기서 절도는 단순절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 상습절도를 포함하는 개념이다. 절도의 실행에 착수한 이상 기수ㆍ미수를 불문한다(통설, 판례). 따라서 적어도 실행의 착수에 이르러야 하므로 절도가 예비ㆍ음모의 단계에서 폭행ㆍ협박을 한 때에는 본죄가 성립하지 않는다.

따라서 절도가 타인의 주거에 침입하자마자 때마침 방에서 나오던 집주인에게 발각되어 체포를 면탈할 목적으로 폭행ㆍ협박을 가한 경우 ① 주간인 경우에는 절도의 실행의 착수가 없으므로 준강도는 성립하지 않지만(주거침입죄와 폭행죄의 실체적 경합) ② 야간인 경우에는 절도의 실행의 착수가 있으므로 준강도(미수)가 성립한다.

그리고 절도는 절도죄의 정범만을 의미하므로 절도죄의 공범이 폭행ㆍ협박을 한 경우에는 본죄는 성립하지 않고, 절도죄의 공범이 될 뿐이다.

3. 강도가 강취품을 보존하기 위해 사후적으로 폭행ㆍ협박을 한 경우에도 준강도죄가 성립할까? (강도가 준강도죄ㆍ준특수강도죄의 주체가 될 수 있는지 여부)

강도가 강취품을 보존하기 위해 사후적으로 폭행ㆍ협박을 한 경우에도 준강도죄가 성립하는지 여부가 문제된다. 다만 이는 재물강취죄에서만 문제되는 쟁점이다.

이에 대해서는 아래와 같이 학설이 나뉜다.

• 긍정설: 재물에 대한 강도죄는 절도죄의 구성요건을 포함하며, 재물강도가 사후적으로 폭행ㆍ협박을 한 경우 준강도와 행위구조가 동일하다고 할 것이므로 이때에는 강도죄와 준강도의 경합범이 된다.
  또한 단순강도의 기수 또는 미수범이 사후에 체포면탈 등의 목적으로 흉기를 사용하여 폭행ㆍ협박을 한 경우에는 준강도에 의한 특수강도죄의 기수 또는 미수범이 성립한다.
• 부정설: 법문이 절도를 주체로 한정하고 있는데 강도를 주체로 인정하는 것은 문언해석에 반하므로 이를 인정해서는 아니되므로 이때에는 이미 성립된 강도와는 별도로 폭행ㆍ협박죄가 인정될 뿐이다(실체적 경합). 단순강도의 기수 또는 미수범이 사후에 흉기를 사용하여 폭행ㆍ협박을 한 경우에는 강도죄의 기수 또는 미수범과 특수폭행ㆍ협박죄의 실체적 경합이 된다.

판례는 아래와 같이 준강도는 절도범인이 '절도의 기회에' 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이라고 판시하여 부정적인 입장을 취하고 있다.

4. 준강도죄ㆍ준특수강도죄 대상(객체)

형법 제335조는 ‘절도’가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄의 주체는 절도범인이고, 절도죄의 객체는 재물이다.

5. 준강도죄ㆍ준특수강도죄에서 문제되는 행위

준강도죄ㆍ준특수강도죄로 처벌되는 행위는 폭행ㆍ협박이다.

6. 준강도죄ㆍ준특수강도죄의 주관적 구성요건

준강도죄ㆍ준특수강도죄가 성립하려면, 고의 및 불법영득의사와 재물탈환의 항거, 죄적인멸, 체포면탈의 목적이 있어야 한다. 

가령 丙이 아파트에 침입하여 재물을 절취하여 나오다가 그 아파트의 경비원에게 발각되어, 아파트 경비실에서 자신의 신원을 확인받던 중 체포상태를 벗어나기 위하여 경비원을 폭행하고 달아난 경우가 이에 해당한다. 

따라서 절도가 발각되자 체포면탈 등의 목적이 아니라 강취의 목적으로 폭행ㆍ협박을 하여 재물을 탈취한 경우에는 강도죄가 성립한다.

7. 준강도죄ㆍ준특수강도죄의 처벌

가. 전 2조의 예에 의한다.

강도죄 또는 특수강도죄와 같이 취급한다. 또한 강도상해ㆍ치상죄 및 강도강간죄의 규정도 적용된다.

나. 특수강도인가의 판단

대법원 다수견해에 의하면 이는 폭행ㆍ협박의 태양에 따라 판단한다. 따라서 절도범이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행ㆍ협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우에는 특수강도의 준강도죄가 성립한다(대판 1973.11.13. 73도1553).