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부동의낙태죄 (형법 제270조 제2항)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 부동의낙태

1. 부동의낙태죄의 의의

임부의 촉탁ㆍ승낙도 없이 낙태케 함으로써 성립하는 범죄로 동의낙태죄에 비하여 불법이 가중된 구성요건이다.

2. 부동의낙태죄의 구성요건

가. 주체

본죄의 주체에는 제한이 없다. 의사도 본죄의 주체가 될 수 있다.

나. 행위

행위의 수단ㆍ방법에는 제한이 없다. 반드시 임부의 의사에 반할 것을 요건으로 하지 않는다. 임부 몰래 하거나 임부의 무지를 이용하는 경우도 포함된다.

디. 고의 - 착오

부녀의 촉탁ㆍ승낙이 없음에도 불구하고 있다고 오인한 경우에는 형법 제15조 제1항이 적용되어 본죄의 고의가 조각되므로 (업무상)동의낙태죄가 성립한다. 반면에 부녀의 촉탁ㆍ승낙이 있었음에도 이를 인식하지 못하고 낙태한 경우에는(즉 부동의 낙태죄의 고의가 있는 경우) 부동의 낙태죄에 대한 고의만이 존재하므로 부동의낙태죄의 기수가 성립한다(다수설).

3. 부동의낙태죄의 죄수

① 낙태에 당연히 수반되는 임부의 신체상해는 불가벌적 수반행위로서 낙태죄에 흡수된다.

② 상해가 당연히 수반되는 범위를 초과한 경우에는 상해의 고의가 있으면 본죄와 상해죄의 상상적 경합이 되고, 고의가 없으면 낙태치상죄가 된다.