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낙태치사상죄 (형법 제269조 제3항, 제270조 제3항)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 

제269조 ③(제2항 각 죄명^[4])(치상, 치사)

제270조 ③(1항^[5], 제2항^[6] 각 죄명)(치상, 치사)

1. 낙태치사상죄의 의의

동의낙태죄, 업무상 동의낙태죄, 부동의낙태죄의 결과적 가중범이다. 낙태치상의 경우 낙태행위 자체가 이미 일종의 상해로서의 성질을 가지고 있으므로 여기서의 상해는 자궁 또는 내장의 손상이나 정신분열적 징후처럼 생리상태를 불량하게 만드는 특별히 중한 사실이 발생하여야 한다.

2. 기본범죄인 낙태죄가 미수인 경우에도 낙태치사상죄가 성립할까?

가. 문제점

낙태를 시술하다가 부녀에게 상해를 입혔으나 낙태는 기수에 이르지 못한 경우에 본죄가 성립하는가 하는 것이 문제된다. 결과적 가중범은 기본범죄가 미수라도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 되는 것이 원칙이지만, 이는 기본범죄의 미수를 처벌하는 규정이 있어서 기본범죄의 가벌성이 인정되는 경우의 문제이다.

본죄와 같이 기본범죄가 미수에 그쳤으나 이에 대한 처벌규정이 없는 경우에는 기본범죄는 불가벌이 되는데, 이러한 경우에도 결과적 가중범을 인정해야 할 것인가에 대해서는 견해가 대립한다.

나. 학설

이에 대해서는 

① 낙태죄의 미수범 처벌규정이 없기 때문에 본죄가 성립하기 위하여는 낙태죄가 기수에 이른 때에만 본죄가 성립한다는 소극설(다수설)과, 

② 기본범죄의 실행행위로 인하여 중한 결과가 발생한 이상 기본범죄의 기수ㆍ미수와 상관없이 본죄가 성립한다는 적극설 이 대립하는 바, 

③ 결론적으로 낙태치상죄의 구성요건이 “(제1항 또는) 제2항의 죄를 범하여”라고 규정하고 있는데 현행형법은 낙태미수의 규정이 없으므로 본죄가 성립하려면 낙태죄가 기수에 이르러야 한다. 따라서 소극설이 타당하다.

참고로, 다수설에 의하면 낙태를 시술하였으나 미수에 그치고 임부는 상해를 입은 경우에는 (업무상)낙태치사상죄는 성립하지 않고 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다.