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출판물에 의한 명예훼손죄 (형법 제309조)

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1. 출판물에 의한 명예훼손죄의 의의

출판물에 의한 명예훼손죄란 사람을 비방할 목적으로 신문ㆍ잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다. 인터넷을 이용하여 사이버공간에서 타인의 명예를 훼손하였을 경우에는 특별법인 정보통신망법 제70조가 우선 적용되어 가중처벌 된다.

2. 출판물에 의한 명예훼손죄의 법적 성격

신문, 잡지, 라디오 기타 출판물을 비방의 목적에 사용함으로써 형벌이 가중되는 명예훼손죄의 가중구성요건이다. 초과주관적 구성요건요소인 비방의 목적이 있다는 점과 신문, 잡지, 라디오 등 명예훼손의 위험성이 매우 높은 행위수단을 사용했다는 점에서 불법이 가중되고 있다. 비방의 목적이 있을 때는 형이 가중되는 부진정목적범이다.

보호의 정도는 추상적 위험범으로서의 보호이다(다수설).

3. 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건요소(1): 신문, 잡지, 또는 라디오 기타 출판물

이 범죄는 '신문, 잡지, 또는 라디오 기타 출판물에 의하여' 명예훼손을 한 경우에 성립한다. 비방의 목적이 있더라도 출판물 등에 의하여 명예훼손이 이루어지지 않는 경우에는 본죄는 성립하지 않는다.

가. 출판물의 범위

형법 제309조는 출판물로서 신문, 잡지, 라디오, 기타 출판물을 열거하고 있는바, 현대사회에서 이들 보다도 훨씬 높은 공연성을 지니고 있는 TV, 비디오, 영화, 인터넷 등도 본죄의 ‘기타 출판물’에 해당하는 것으로 볼 것인지가 문제된다. 이는 결국 신문, 잡지, 라디오 등을 예시적 열거로 볼 것인가 아니면 제한적 열거로 볼 것인가의 문제이다.

이에 대해, 예시적 열거설은 신문, 잡지, 라디오는 출판물의 예시에 불과하므로 TV, 비디오, 영화, 인터넷 등도 ‘기타 출판물’의 개념에 포함된다고 한다. 

반면 제한적 열거설은 TV, 비디오, 영화, 인터넷에 의한 명예훼손을 본죄의 행위방법에 포함시키는 것은 행위자에게 불리한 유추해석이므로 이를 본죄의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 볼 수 없고, 이에 대해서는 형법 제307조가 적용될 뿐이라고 한다.

판례는 게시내용에 포함된 사실이 진실한 사실이기는 하나 표현의 방법에 있어서 피해자를 비방하는 취지가 게시내용의 주조를 이루고 있는 가운데 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위에 대하여 제307조 제1항의 명예훼손죄를 인정하여 제한적 열거설에 서 있는 듯한 태도를 보이고 있다.

이에 따르면, 형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위하여는, 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 등록ㆍ출판된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통ㆍ통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다(대판 1998.10.9. 97도158).

게시내용에 포함된 사실이 진실한 사실이기는 하나 표현의 방법에 있어서 피해자를 비방하는 취지가 게시내용의 주조를 이루고 있는 가운데 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위에 대하여 제307조 제1항의 명예훼손죄를 인정하여 제한적 열거설에 서 있는 듯한 태도를 보이고 있다.

형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위하여는, 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 등록ㆍ출판된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통ㆍ통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다(대판 1998.10.9. 97도158).

나. '기타 출판물'의 범위

형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위하여는 그것이 등록ㆍ출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통ㆍ통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다(대판 2000.2.11. 99도3048).

4. 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건요소(1): 명예훼손

이 범죄는 '명예훼손'을 한 경우에 성립한다. 사실 또는 허위사실의 적시는 명예훼손행위의 수단이다.

가. 공연성

출판물 등에 의한 명예훼손방법은 그 자체가 이미 고도의 공연성을 띠기 때문에 공연성의 본죄의 요건이 아니다. 형법 제309조 제2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 적시된 허위사실에 의하여 명예를 훼손당하게 될 피해자가 특정되어야 하나, 사람의 성명 등이 명시되지 아니하여 게재된 기사나 영상 자체만으로는 피해자를 인식하기 어렵게 되어 있더라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합해 보면 기사나 영상이 나타내는 피해자가 누구인가를 알 수 있고 또 그 사실을 아는 사람이 다수인 경우에는 피해자가 특정되어 있다고 볼 것이다.

나. 간접정범 문제

비방의 목적이 있는 자가 언론사에 보도자료를 제공하여 비방의 목적이 없는 언론사로 하여금 사실을 보도하게 함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우에는 ‘어느 행위로 인하여 처벌받지 않는 자’의 행위를 이용한 경우에 해당하므로 본죄의 간접정범이 성립할 수 있다(통설, 판례).

5. 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건요소(3): 사실 및 허위사실의 적시

형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대판 2000.2.25. 99도4757). 즉, 허위사실 적시로 인한 출판물에 의한 명예훼손과 관련하여, 타인의 발언을 비판할 의도로 출판물에 그 타인의 발언을 그대로 소개한 후 그 중 일부분을 부각, 적시하면서 이에 대한 다소 과장되거나 편파적인 내용의 비판을 덧붙인 경우라 해도 위 소개된 타인의 발언과의 전체적, 객관적 해석에도 불구하고 위 비판적 내용의 사실적시가 허위라고 읽혀지지 않는 한 위 일부 사실적시 부분만을 따로 떼어 허위사실이라고 단정하여서는 안된다(대판 2007.1.26. 2004도1632).

비록 허위의 사실을 적시하였더라도 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조의 명예훼손죄는 성립하지 않고, 사회 평균인의 입장에서 허위의 사실을 적시한 발언을 들었을 경우와 비교하여 오히려 진실한 사실을 듣는 경우에 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 더 크게 침해될 것으로 예상되거나, 양자 사이에 별다른 차이가 없을 것이라고 보는 것이 합리적인 경우라면, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 처벌할 수는 없다(대판 2014.9.4. 2012도13718).

그러나, 사실의 적시임에도 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 어떠한 의견을 주장하기 위해 다른 사람의 견해나 그 근거를 비판하면서 사용한 표현의 경우에도 다를 바 없다(대판 2017.12.5. 2017도15628).

6. 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건요소(4): 비방의 목적 (주관적 구성요건)

형법 제309조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, … 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다(대판 2003.12.26. 2003도6036).

비방의 목적은 행위자가 자신의 행위가 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손할 가능성이 있음을 인식하고 감수하는 정도를 넘어 ‘목적’으로 삼는 것을 말한다. 비방의 목적 없이 진실한 사실 또는 허위사실을 출판물 등에 게재하는 경우에는 제307조의 명예훼손죄가 성립한다.

정보통신망법 제70조 제1항에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사나 목적을 필요로 하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지는 적시된 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교ㆍ형량하여 판단하여야 한다. ‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우’란 적시한 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 그 밖에 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인인지 아니면 사인에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 공공성ㆍ사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로서 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대판 2020.3.2. 2018도15868).