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50.행정심판의 전치(행정심판과 행정소송의 관계)
행정심판의 전치(행정심판과 행정소송의 관계)
행정소송법 제18조 [행정심판과의 관계] ① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다. ② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다. 1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때 3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때 4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때 ③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다. 1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때 2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때 3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때 4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때 ④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다. |
① 의의
㉠ 행정심판의 전치란 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판의 제기를 통해 처분의 시정을 구하고, 그 시정에 불복이 있을 때 소송을 제기하는 것을 말한다. 행정심판의 전치를 필수적인 절차로 하는 원칙을 필요적 행정심판전치라 부르고, 임의적인 절차로 하는 원칙을 임의적 행정심판전치라 한다.
㉡ 행정심판의 절차에서 말하는 행정심판이란 행정심판법에 따른 행정심판 외에 특별법상 심판인 국세기본법상 이의신청·심사청구·심판청구, 국가공무원법상 소청, 도로교통법상 이의신청도 포함한다. 그리고 감사원법상 심사청구도 포함된다.
② 필요적 행정심판전치(예외)
㉠ 특별법상 필요적 전치절차
ⓐ 조세소송의 전치절차
(ⅰ) 심사청구나 심판청구 : 국세기본법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 세무서장을 거쳐 국세청장에게 하는 심사청구나 국무총리 소속 조세심판원을 통한 심판청구를 할 수 있다(국세기본법 제7장). 국세기본법은 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 행정소송을 제기할 수 없도록 하여 필요적 행정심판전치주의를 취하고 있다(동법 제56조 제2항). 다만 동일한 처분에 대해서는 심사청구와 심판청구를 중복하여 제기할 수 없으므로(동법 제55조 제9항), 둘 중 하나의 절차만 거치면 된다.
(ⅱ) 이의신청 : 과세처분에 불복하여 세무서장에게 하거나 세무서장을 거쳐 관할 지방국세청장에게 하는 이의신청은 임의적 절차이므로 이의신청을 거치지 않고 심사청구 또는 심판청구를 하거나 이의신청을 거쳐 심사청구 또는 심판청구를 할 수 있다[이의신청(임의적 전치) → 심사청구 또는 심판청구(양자 중 택일) → 행정소송].
(ⅲ) 감사청구 : 감사원에 심사를 청구하는 경우, 감사원법에 따라 심사청구를 한 처분이나 그 심사청구에 대한 처분이 있은 경우에는 국세기본법에 따른 심사청구 또는 심판청구를 거친 것으로 보고 행정소송을 제기할 수 있다(동법 제56조 제4항).
판례: 조세행정소송에서 납세의무자가 전심절차를 거치지 않고 과세처분 취소청구소송을 제기하기 위한 요건 및 정당한 사유 없이 전심절차를 거치지 아니하고 과세처분 취소청구소송을 제기할 수 있는지 여부(소극) 조세행정에 있어서 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적·발전적 과정에서 이루어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지, 조세행정소송 계속 중에 그 대상인 과세처분을 과세관청이 변경하였는데 위법사유가 공통된다든지, 동일한 행정처분에 의하여 수인이 동일한 의무를 부담하게 되는 경우에 선행처분에 대하여 또는 그 납세의무자들 중 1인이 적법한 전심절차를 거친 때와 같이, 국세청장과 조세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여하였을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이나, 그와 같은 정당한 사유가 없는 경우에는 전심절차를 거치지 아니한 채 과세처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기하는 것은 부적법하다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012두20618 판결). |
ⓑ 공무원 징계처분에 대한 전치절차 : 공무원에 대하여 징계처분 등을 할 때나 강임·휴직·직위해제 또는 면직처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국가공무원법 제16조 제1항).
ⓒ 운전면허취소·정지처분에 대한 전치절차 : 도로교통법은 “이 법에 따른 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다”라고 규정하여(동법 제142조), 운전면허정지처분이나 운전면허취소처분에 대하여서는 필요적 행정심판전치주의를 채택하였다.
㉡ 적용범위
ⓐ 필요적 행정심판전치주의가 적용되는 소송
(ⅰ) 필요적 행정심판전치주의는 취소소송과 부작위위법확인소송에만 적용되고 무효등확인소송에는 적용되지 않는다. 무효등확인소송은 외형상 행정행위로서 존재할 뿐 당초부터 법률적으로는 아무런 효력이 없는 처분에 대하여 그 무효를 공적으로 확인받기 위한 소송에 불과하기 때문이다. 그러나 무효선언을 구하는 취소소송은 그 형식이 취소소송이므로 행정심판전치주의가 적용된다.
(ⅱ) 행정심판은 항고쟁송의 형식으로 인정되고 있는 것이기 때문에 성질상 공법상 법률관계에 관한 소송인 당사자소송에는 적용되지 않는다.
(ⅲ) 둘 이상의 행정심판절차가 임의적 행정심판절차이고 명문의 규정이 없다면 모두 거칠 필요가 없다. 다만 다수설은 둘 이상의 필요적 행정심판절차가 규정되어 있다면 명문의 규정이 없는 한 하나의 절차만 거치는 것으로 족하다고 한다. 왜냐하면 행정심판은 행정청의 자기반성과 시정의 기회를 제공하는 것이기 때문에 행정심판은 한번으로 족하다고 본다.
ⓑ 제3자의 제소 : 통설과 판례는 제3자가 행정처분이 있는 것을 알기가 어렵다는 점은 행정심판법 제27조 제3항 단서의 정당한 사유로 보는 등 행정심판 제기기간에 특수성을 인정하면 족하다고 하여 제3자가 제소하는 경우에도 행정심판전치주의가 적용된다고 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88누5150 판결).
ⓒ 소의 변경과 행정심판전치주의 : 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있고, 이에 따라 변경되는 청구는 행정소송법 제18조 제1항 단서의 규정에 의한 요건을 갖춘 것으로 본다(행정소송법 제22조 제3항). 따라서 변경되는 처분은 행정심판전치의 요건을 구비한 것으로 본다.
㉢ 내용
ⓐ 소송요건 : 필요적 행정심판전치가 적용되는 사건에 있어서 전심절차를 거쳤는지 여부는 소송요건이므로, 다른 소송요건과 마찬가지로 법원의 직권조사사항이다. 소송요건 충족 여부는 사실심변론종결시를 기준으로 판단하여야 하므로 행정소송 제기시에는 행정심판전치주의의 요건이 충족되지 않더라도 사실심변론종결시까지 행정심판전치요건을 충족하면 된다는 것이 판례의 입장이다.
판례: 소 계속중의 전심절차 이행과 전치요건 흠결의 하자 치유 여부 전심절차를 밟지 아니한 채 증여세부과처분취소소송을 제기하였다면 제소당시로 보면 전치요건을 구비하지 못한 위법이 있다 할 것이지만, 소송계속중 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와 같은 전치요건흠결의 하자는 치유되었다고 볼 것이다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86누29 판결). |
| 행정심판은 제기하되 재결까지 기다릴 필요가 없는 경우 (행정소송법 제18조 제2항) | 행정심판의 제기 없이 행정소송을 제기할 수 있는 경우 (행정소송법 제18조 제3항) |
| ① 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 ② 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있을 때 ③ 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때 ④ 그 밖의 정당한 사유가 있는 때 | ① 동종사건에 대하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때 ② 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때 ③ 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때 ④ 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때 |
