37.5.

취소소송의 협의의 소의 이익을 인정한 사례

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판례: 당연퇴직이나 파면이 퇴직급여에 관한 불이익의 점에 있어 동일하다 하더라도 최소한도 이 사건 파면처분이 있은 때부터 위 법규정에 의한 당연퇴직일자까지의 기간에 있어서는 파면처분의 취소를 구하여 그로 인해 박탈당한 이익의 회복을 구할 소의 이익(급여청구권)이 있다 할 것이다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85누39 판결).

판례: 징계처분으로서 감봉처분이 있은 후 공무원의 신분이 상실된 경우에도 위법한 감봉처분의 취소가 필요한 경우에는 위 감봉처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1977. 7. 12. 선고 74누147 판결).

판례: 지방의회 의원에 대한 제명의결 취소소송 계속 중 의원의 임기가 만료된 사안에서, 제명의결의 취소로 의원의 지위를 회복할 수는 없다 하더라도 제명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대한 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결).

판례: 한국방송공사 사장 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결).

판례: 공무원이었던 원고가 파면처분을 받은 후 일반사면령이 공포시행되었으나, 사면법에 의하면 징계처분에 의한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 않음을 의미하는 것이므로, 이와같은 일반사면이 있었다고 할지라도 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원 지위가 회복될 수는 없는 것이니 원고로서는 이 사건 파면처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상 이익이 있다 할 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81누121 판결).

판례: 도시개발사업의 시행에 따른 도시계획변경결정처분과 도시개발구역지정처분 및 도시개발사업실시계획인가처분은 도시개발사업의 시행자에게 단순히 도시개발에 관련된 공사의 시공권한을 부여하는 데 그치지 않고 당해 도시개발사업을 시행할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분으로서 위 각 처분 자체로 그 처분의 목적이 종료되는 것이 아니고 위 각 처분이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 당해 도시개발사업에 따른 일련의 절차 및 처분이 행해지기 때문에 위 각 처분이 취소된다면 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 이루어진 토지수용이나 환지 등에 따른 각종의 처분이나 공공시설의 귀속 등에 관한 법적 효력은 영향을 받게 되므로, 도시개발사업의 공사 등이 완료되고 원상회복이 사회통념상 불가능하게 되었더라도 위 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 소멸한다고 할 수 없다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두5402 판결).

판례: 도시계획시설사업의 시행자가 도시계획시설사업의 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였다면, 그 신청을 기각하는 내용의 이의재결의 취소를 구하던 중 그 사업시행기간이 경과하였다 하더라도, 이의재결이 취소되면 도시계획시설사업 시행자의 신청에 따른 수용재결이 이루어질 수 있어 원상회복이 가능하므로 위 사업시행자로서는 이의재결의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두8538 판결).

판례: 고등학교에서 퇴학처분을 당한 후 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 경우, 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익 유무(적극)

고등학교졸업이 대학입학자격이나 학력인정으로서의 의미밖에 없다고 할 수 없으므로 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다 하여 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복될 수 없는 것이니 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91누4737 판결).

① 서울대학교 불합격처분의 취소를 구하는 소송계속중 당해연도의 입학시기가 지난 경우

② 고등학교 퇴학처분을 받은 자가 비록 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다고 하여도 그 퇴학처분을 다투는 경우

③ 징계처분으로서 감봉처분이 있은 후 공무원의 신분이 상실된 경우에도 위법한 감봉처분의 취소가 필요한 경우

④ 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우

⑤ 제명의결 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 제명의결의 취소로 지방의회 의원으로서 그 지위를 회복할 수 없는 자가 월정수당을 지급받아야 할 경우

⑥ 일반사면이 있었다고 할지라도 일반사면으로는 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원 지위가 회복될 수는 없으므로 파면처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구하는 경우

⑦ 행정처분의 효력이 경과하였다고 하더라도 그 처분을 받은 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법률상의 가중요건으로 되어 있고 그 이후에 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 내려진 경우

⑧ 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중에 선행 임시이사가 후행 임시이사로 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 경우

관련사례 | 인천광역시 교육감 소관 행정권한의 위임에 관한 규칙(이하 ‘권한위임규칙’이라 함) 에 의하면 교육감의 권한 중 사립학교법 제20조 제2항에 의한 이사취임승인과 동법 제20조의2에 의한 이사취임승인취소에 관한 권한은 교육장에게 위임되어 있다. 인천광역시에 있는 학교법인 A는 이사 1인이 사임함에 따라 이사회를 개최하여 甲을 신규 이사로 선임하였고, 인천광역시 동부 교육장 B는 이를 승인하였다.

甲이 제기한 항고소송의 계속 중 甲의 이사임기가 만료되었다면 계속 중인 항고소송은 여전히 적법한가?

Ⅰ. 문제의 소재

이 사건 취소처분을 다투는 항고소송 계속 중 이사 임기가 만료되었다면 승소판결이 내려지더라도 원고의 권리구제에 아무런 영향을 미치지 못하므로 甲이 제기한 소가 협의의 소의 이익이 없어 부적법하게 되는 것이 아닌지 문제된다.

Ⅱ. 협의의 소의 이익의 의의 및 근거

협의의 소의 이익이란 본안판결을 구할 구체적 이익이 있는지의 문제를 말한다. 처분의 효력이 소멸한 경우, 권리침해 상태가 해소된 경우, 원상회복이 불가능한 경우에는 원칙적으로 협의의 소의 이익이 부정된다.

행정소송법 제12조 제2문에서는 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 예외적으로 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하는 바, 여기서 말하는 법률상 이익을 협의의 소의 이익으로 보는 것이 일반적이다.

Ⅲ. 임기가 만료된 경우

종래 대법원은 학교법인의 임원취임승인취소처분의 취소를 구하는 소송에서 이사의 임기가 만료되고 거기다가 임원의 결격사유를 정하고 있는 구 사립학교법 소정의 임원결격기간까지 경과되었다면 임원승인취소처분의 취소를 구하는 소는 법률상 이익이 없어 부적법하다는 견해였다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003두5877 판결 등).

그런데 이른바 경기학원임시이사사건에서 대법원은 임원임기가 만료되고 임원결격기간마저 경과하였다 하더라도 임원승인취소처분의 취소에 의하여 민법 제691조의 유추적용에 따른 긴급처리권을 부여받을 수 있는 지위를 취득할 수 있는 법률상 이익이 인정된다고 보아 종전 판결들을 변경한 바 있다(대파 2007.7.19. 2006두19297 전합).

한편 공무원의 징계처분에 대한 취소소송 중에 공무원의 정년 등으로 신분 상실된 경우에는 공무원의 급여 청구와 관련하여 예외가 인정된 바 있다.

Ⅳ. 사안의 경우

비록 甲에게 원래 정해져 있던 임기가 만료되었다고 하더라도 이 사건 취소처분이 위법하다고 판명될 경우 甲은 후임이사 선임시까지 민법 제691조의 유추적용에 의하여 직무수행에 관한 긴급처리권을 가지게 되고 이에 터잡아 후임 정식이사를 선임할 수 있게 되는바 이러한 이익은 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이라고 볼 수 있다.

결국 甲이 제기한 항고소송은 甲의 임기만료에도 여전히 적법하다.