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'재결 자체에 고유한 위법'의 의미

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판례: 행정소송법 제19조 소정의 ‘재결 자체에 고유한 위법’의 의미

행정소송법 제19조에 의하면 행정심판에 대한 재결에 대하여도 그 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 항고소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있고, 여기에서 말하는 '재결 자체에 고유한 위법'이란 그 재결자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우를 의미한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결).

판례: 재심결정에 사실오인 또는 재량권남용 일탈의 위법이 있다는 주장이 재심결정 취소사유가 되는지 여부(소극)

원처분이 정당한 것으로 인정되어 재심청구를 기각한 재결에 대한 항고소송은 원처분의 하자를 이유로 주장할 수는 없고 그 재결 자체에 고유한 주체·절차·형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한한다고 할 것이므로, 도교육감의 해임처분의 취소를 구하는 재심청구를 기각한 재심결정에 사실오인의 위법이 있다거나 재량권의 남용 또는 그 범위를 일탈한 것으로서 위법하다는 사유는 재심결정 자체에 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없어 재심결정의 취소사유가 될 수 없다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93누17874 판결).

판례: 원처분의 취소를 구하는 소송에서 재결 자체의 고유한 위법사유를 주장할 수 있는지 여부(소극)

행정처분에 대한 행정심판의 재결에 이유모순의 위법이 있다는 사유는 재결처분 자체에 고유한 하자로서 재결처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 위법사유로서 주장할 수 있으나, 원처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 취소를 구할 위법사유로서 주장할 수 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누8027 판결).

판례: 중앙해양안전심판원의 재결 중 해양사고의 원인규명재결 부분이 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제74조 제1항에 따른 재결취소소송의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제74조 제1항에 규정한 중앙해양안전심판원의 재결에 대한 소는 행정처분에 대한 취소소송의 성질을 가지는 것이어서 소의 대상이 되는 재결의 내용도 행정청의 공권력 행사와 같이 국민의 권리의무를 형성하고 제한하는 효력을 갖는 것이어야 하는데, 그 재결 중 단지 해양사고의 원인이라는 사실관계를 규명하는 데 그치는 원인규명재결 부분은 해양사고 관련자에 대한 징계재결이나 권고재결과는 달리 그 자체로는 국민의 권리의무를 형성 또는 확정하는 효력을 가지지 아니하여 행정처분에 해당한다고 할 수 없으므로 이는 위 법률 조항에 따른 재결취소소송의 대상이 될 수 없다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013추74 판결).

판례: 3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자가 그 인용재결에 대하여 취소를 구하는 경우, 그 인용재결이 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

[1] 이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자는 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 당연히 항고소송의 대상이 된다.

[2] 행정청이 골프장 사업계획승인을 얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 대하여 인근 주민들이 그 수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하자 재결청이 그 청구를 인용하여 수리처분을 취소하는 형성적 재결을 한 경우, 그 수리처분 취소 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하여 부적법 각하하여야 함에도 위 재결은 그 청구를 인용하여 수리처분을 취소하였으므로 재결 자체에 고유한 하자가 있다고 본 사례(대법원 2001 .5 .29. 선고 99두10292 판결).

판례: 어업면허취소처분에 대한 면허권자의 행정심판청구를 인용한 재결에 대하여 제3자가 재결취소를 구할 소의 이익이 없다고 본 사례

수산청장의 그 인용재결은 도지사의 어업면허취소로 인하여 상실된 면허권자의 어업면허권을 회복하여 주는 것에 불과할 뿐 인용재결로 인하여 제3자의 권리이익이 새로이 침해받는 것은 없고, 가사 그 인용재결로 인하여 그 면허권자의 어업면허가 회복됨으로써 그 제3자에 대하여 사실상 당초의 어업면허에 따른 효과와 같은 결과를 초래한다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적·경제적인 이해관계에 불과하므로, 그 제3자는 인용재결의 취소를 구할 소의 이익이 없다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94누15592 판결).

판례: 징계혐의자에 대한 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청결정 중 그를 견책에 처한 조치는 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다는 사유는 소청결정 자체에 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없어 소청결정의 취소사유가 될 수 없다(대법원 1993. 8. 24.  선고 93누5673 판결).

판례: 행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 당초 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 취소소송의 대상 및 제소기간 판단 기준이 되는 처분(= 당초 처분)

행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결).

관련사례 | 甲은 A시장이 2013. 5. 7. 관할구역 내 주유소의 휘발유 시료를 채취하여 한국석유관리원에 위탁하여 검사한 결과 ‘유정주유소’와 인근 ‘상원주유소’에서 취급하는 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌다. 이에 A시장은 법 제13조 제3항 제12호에 따라 석유판매업등록을 취소하는 처분(이하 ‘당초처분’이라 함)을 하였고, 甲은 그 다음 날 처분이 있음을 알게 되었다.

甲은 당초처분에 불복하여 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하였으며, 행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고, 그 재결서는 그날 甲에게 송달되었다. 그렇게 되자, A시장은 청문 절차를 실시한 후 2013. 10. 25. 당초처분을 사업정지 3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 ‘변경처분’이라 함)을 하였고, 그 처분서는 다음날 甲에게 직접 송달되었다.

甲은 변경처분에도 불구하고 취소소송을 제기하여 다투려고 한다. 이 경우 취소소송의 대상과 제소기간에 대하여 검토하시오. [2014년 3회 변호사시험]

Ⅰ. 문제의 소재

원처분에 대한 행정심판의 결과로 유리한 변경명령재결이 내려진 경우 상대방이 재결에 불복하여 취소소송을 제기하려고 할 때 취소소송의 대상이 변경된 원처분인지, 변경명령재결인지, 변경된 처분인지가 문제되고, 이 때 취소소송의 대상에 따라 제소기간의 기산점이 달라진다.

Ⅱ. 취소소송의 대상에 대한 입법주의

행정심판에 대한 재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우 원처분을 대상으로 하여야 하는지, 재결을 대상으로 하여야 하는지에 대해 견해가 대립된다.

행정소송법 제19조 단서는 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 규정하여 원처분주의를 취하고 있다.

원처분주의 하에서 재결이 취소소송의 대상이 되는 경우는 재결 그 자체에 주체·절차·형식·내용상 위법이 있는 경우를 말한다.

Ⅲ. 변경명령재결이 내려진 경우 소의 대상

1. 학 설

① 변경명령재결에 따른 행정청의 변경처분은 재결의 기속력에 의한 부차적인 행위로서 변경처분을 하게 된 것이 위원회의 의사이지 행정청의 의사가 아니므로 변경명령재결이 취소소송의 대상이 된다는 견해(변경명령재결설), ② 변경명령재결에 의해 원처분은 소멸되었고 국민에 대한 구체적인 침해는 변경처분이 있어야 현실화된다는 점을 강조하여 변경처분이 취소소송의 대상이 된다는 견해(변경처분설), ③ 변경명령재결은 원처분의 강도를 변경하는 것에 불과하다는 입장에서 변경된 원처분이 취소소송의 대상이 된다는 견해(변경된 원처분설)가 대립하고 있다.

2. 판 례

판례는 재결 고유의 위법이 없다는 전제에서, 당초 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 대상이 아니라고 판시하고 있다.^[1]

3. 검토 및 사안

변경명령재결도 일부취소재결의 경우와 마찬가지로 원처분의 강도를 감경한 것에 불과하므로 재결 자체에 고유한 위법이 있다고 볼 수 없다. 취소소송의 대상은 변경된 원처분으로 하여야 한다. 사안에서는 사업정지 3개월로 변경된 당초처분이 취소소송의 대상이다.

Ⅳ. 제소기간의 기산점

취소소송의 제소기간은 송달 기타 공고 등을 통하여 처분 등이 있음을 안 날로부터 기산하는 것이 원칙이나, 행정심판청구가 있는 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다(행정소송법 제20조 제1항).

사안에서 취소소송의 대상은 사업정지 3개월로 변경된 당초처분이므로 제소기간의 기산점도 원처분을 기준으로 판단하여야 한다. 다만 행정심판을 거쳤으므로 행정소송법 제20조 제1항 단서가 적용되어 재결서 정본을 송달받은 날(2013. 10. 4)부터 90일 이내에 취소소송을 제기해야 한다.