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부작위위법 확인소송

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(1) 개념

부작위위법확인소송이란 행정청이 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다(행정소송법 제4조 제3호). 그러나 작위의무확인소송은 행정소송법에서는 인정하고 있지 않다.

(2) 성질

① 부작위위법확인소송은 주관적 소송으로 부작위위법의 확인을 구하는 확인의 소이며, 그 판결은 확인판결이다. 다만 부작위위법확인소송은 행정청이 아무런 응답을 하지 않는 것이 위법하다는 확인을 구하는 것이지, 원고의 신청을 인용하지 않는 것이 위법하다는 확인을 구하는 소송이 아니다.

② 부작위위법확인소송은 공권력의 행사로서의 처분의 부작위를 다투고 있으므로 항고소송에 속한다.

(3) 적용법규

① 부작위위법확인소송도 항고소송이므로 취소소송에 관한 행정소송법상의 규정이 거의 대부분 준용된다.

② 그러나 처분변경으로 인한 소의 변경(제22조), 집행정지(제23조), 사정판결(제28조), 소송비용의 부담(제32조)에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용되지 않는다.

(4) 소제기의 효과

취소소송에서와 같이 심리의무와 중복제소금지 등의 효과가 발생한다. 그러나 성질상 부작위에는 집행정지의 문제가 발생하지 않으므로 집행정지신청을 할 수 없다.

(5) 소송의 심리

(가) 심리권의 범위

부작위위법확인소송의 심리권이 신청의 실체적 내용에까지 미칠 수 있는 것인가에 대하여는 견해대립이 있다.

① 학설

㉠ 소극설(절차적 심리설) : 부작위의 위법 여부만을 심사하여야 하며, 실체적인 내용을 심리한다면 그것은 의무이행소송을 인정하는 결과가 되어 정당하지 않다는 견해이며, 다수설이다.

㉡ 적극설(실체적 심리설) : 부작위의 위법 여부만이 아니라 신청의 실체적인 내용도 심리할 수 있다는 견해이다.

② 판례 : 판례는 소극설의 입장을 취한다.

(나) 위법판단의 기준시

취소소송과 무효등확인소송과는 달리 부작위위법확인소송의 경우에는 처분이 존재하지 않으므로 위법판단의 기준시를 그 성질상 판결시(사실심변론종결시)로 한다는 것이 통설이다.