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무효등 확인소송의 소송요건

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무효등확인소송도 본안판단을 받기 위해서는 소송요건을 갖추어야 한다. 즉 처분의 존재, 관할법원, 당사자능력과 당사자적격, 처분등의 무효확인을 구할 이익, 중복제소에 해당하지 않을 것 등이 필요하다. 이하에서는 취소소송과 다른 점이나 무효등확인소송의 특징적인 점을 살펴본다.

(가) 소송의 대상

① 무효등확인소송도 취소소송의 경우와 같이 처분등을 대상으로 하고, 재결무효등확인소송에서는 재결자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

② 법규범의 무효확인이나 문서의 진위 등의 사실관계의 확인은 무효등확인소송의 대상이 아니다.

(나) 당사자

① 원 고

㉠ 원고적격 : 무효등확인소송은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 여기서 법률상 이익이 있는 자의 의미는 취소소송의 경우와 같다.

㉡ 권리보호의 필요

ⓐ 문제의 소재 : 행정소송법 제35조의 ‘확인을 구할 법률상 이익’의 의미와 관련하여 민사소송법상 확인의 이익➊도 요구되는지, 그리고 무효등확인소송이 보충적으로 적용되는 것인지가 문제된다.

ⓑ 학설

(ⅰ) 즉시확정이익설(긍정설) : 무효확인소송은 취소소송의 경우와 달리 행정소송법 제35조는 원고적격에 관한 규정일 뿐만 아니라 권리보호필요성에 관한 의미도 가지고 있는 것이며, 따라서 민사소송에서의 확인의 이익과 같이 즉시확정의 이익과 보충성이 요구된다고 한다.

(ⅱ) 법적이익보호설(부정설) : 무효확인소송도 본질적으로 취소소송과 같이 처분을 다투는 항고소송이며, 우리나라의 무효등확인소송은 일본과 달리 보충성의 원칙에 대한 규정이 없는 점을 들어 무효등확인소송의 확인을 구할 법률상 이익을 취소소송의 법률상 이익과 동일하게 본다. 따라서 무효등확인소송에서 민사소송법상의 확인의 이익이나 보충성이 요구되지 아니한다고 한다.

ⓒ 판례

(ⅰ) 변경전 판례 - 무효확인소송의 보충성 요구 : 종래 대법원은, 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’, 즉 무효확인소송의 확인의 이익이 인정되려면, 판결로써 분쟁이 있는 법률관계의 유·무효를 확정하는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우라야 한다고 제한적으로 해석하였다. 이에 따라 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 구제수단이 있는 경우에는 원칙적으로 소의 이익을 부정하고, 다른 구제수단에 의하여 분쟁이 해결되지 않는 경우에 한하여 무효확인소송이 보충적으로 인정된다고 하는 이른바 ‘무효확인소송의 보충성(보충성)’을 요구하여 왔다. 그 결과 무효인 행정처분의 집행이 종료된 경우에 부당이득반환청구의 소 등을 청구하여 직접 이러한 위법상태를 제거하는 길이 열려 있는 이상 그 행정처분에 대하여 무효확인을 구하는 것은 종국적인 분쟁 해결을 위한 필요하고도 적절한 수단이라고 할 수 없어 소의 이익이 없다고 판시하여 왔다.

(ⅱ) 변경된 판례 - 무효확인소송의 보충성 불요 : 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결). 따라서 행정소송법상의 무효등확인소송에서도 취소소송과 마찬가지로 확인의 이익을 요구하지 않는다. 무효인 행정처분이 이미 집행된 경우(예: 무효인 과세처분에 근거하여 세금을 납부한 경우)에 직접 그 위법상태를 제거하는 방법(예: 납부된 세금의 반환을 위한 부당이득반환청구소송)이 존재하더라도, 바로 그 행정처분에 대해 무효등확인소송을 제기하는 것이 가능하다.

￭ 무효확인소송에서 소의 이익이 인정된 경우

￭ 무효확인소송에서 소의 이익이 부정된 경우

② 피고적격 : 취소소송에서의 피고적격에 관한 규정은 무효등확인소송에도 준용된다. 따라서 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다.

(다) 제소기간

무효등확인소송은 취소소송의 제소기간에 관한 규정이 준용되지 않으므로 제소기간의 제한을 받지 아니한다. 따라서 취소할 수 있는 행정행위는 제소기간이 경과하면 불가쟁력이 발생하나, 무효인 행정행위는 제소기간의 제한을 받지 않으므로 원칙적으로 불가쟁력이 인정되지 않는다. 그러나 무효선언을 구하는 의미에서의 취소소송의 경우에는 취소소송의 제소기간을 지켜야 한다는 것이 판례의 태도이다.

(라) 예외적 행정심판전치주의

무효등확인소송은 외형상 행정행위로서 존재할 뿐 당초부터 법률적으로는 아무런 효력이 없는 처분에 대하여 그 무효를 공적으로 확인받기 위한 소송에 불과하기 때문에 예외적 행정심판전치주의를 규정하고 있는 경우에도 적용을 받지 않는다. 그러나 무효선언을 구하는 의미에서의 취소소송의 경우에는 행정심판전치주의의 요건을 갖추어야 한다는 것이 판례의 태도이다.