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- 84. 허가와 예외적 승인(허가)의 비교
84.허가와 예외적 승인(허가)의 비교
허가와 예외적 승인(허가)의 비교
㉠ 의의
ⓐ 예외적 승인은 사회적으로 유해하거나 바람직하지 않은 행위를 법령상 원칙적으로 금지하고 예외적인 경우에 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 해주는 행위를 말한다(예: 치료목적의 아편사용허가, 카지노사업의 영업허가, 개발제한구역 안에서는 건축허가, 학교환경위생정화구역 내에서의 여관 등 설치).
ⓑ 예외적 승인은 일반적·추상적 법률의 적용에 있어서 비정형적 사태에 대한 효과적 규율을 가능케 한다.
㉡ 허가와의 구별
ⓐ 예외적 승인은 일반적으로 금지를 예상하면서 예외적으로 금지를 해제하는 경우를 말한다. 이에 반해 허가는 일반적으로 해제가 예정되어 있는 경우의 금지를 해제하는 것을 말한다.
ⓑ 예외적 승인은 사회적으로 유해한 행위 또는 바람직하지 않은 행위를 대상으로 하고, 허가는 위험방지를 대상으로 한다. 다만 금지의 해제라는 점에서는 허가와 차이가 없다.
| 구분 | 허가 | 예외적 승인(허가) |
| 개념 | 허가란 법령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위(일반적으로 해제가 예정되어 있는 경우의 금지를 해제) | 예외적 승인은 사회적으로 유해하거나 바람직하지 않은 행위를 법령상 원칙적으로 금지하고 예외적인 경우에 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 해주는 행위(원칙적 금지, 예외적 허용) |
| 성질 | 상대적 금지의 해제 예방적 금지의 해제 잠정적 금지의 해제 | 억제적 금지의 해제 |
| 재량성 여부 | 원칙적 기속행위 | 원칙적 재량행위 |
| 효과 | 자연적 자유의 회복 | 권리의 범위 확대 |
| 예 | 1. 자동차운전면허 2. 일반음식점영업의 허가, 유흥주점의 허가 3. 의사면허, 한의사면허, 약사면허 4. 건축허가 5. 양곡가공업허가 6. 수렵면허 7. 화약제조허가 | 1. 치료목적의 아편사용허가 2. 카지노사업의 영업허가 3. 학교환경위생정화구역 내에서의 유흥주점업·여관 등 허가 4. 개발제한구역 내의 건축허가 5. 자연공원법 내에서의 단란주점영업허가· 산림훼손허가 |
㉢ 법적 성질
ⓐ 예외적 승인의 법적 성질에 대하여 특허의 일종으로 보는 견해(김동희), 독자적 유형의 행위로 보는 견해(박균성), 넓은 의미의 허가의 일종으로 보는 견해(홍정선)가 대립하고 있다.
ⓑ 허가는 일반적으로 기속행위의 성격을 갖지만, 예외적 승인은 공익적 목적이 강하므로 재량행위의 성질을 갖는다.
판례: 구 도시계획법상 개발제한구역 내에서의 건축허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위) 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결). 판례: 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 금지행위 해제 거부조치의 성질(=재량행위) 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96누8253 판결). |
