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행정행위의 하자로서 행정행위의 부존재

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1. 의의

행정행위의 부존재란 행정행위가 성립요건의 어떤 중요한 요소를 결여함으로써 행정행위라고 볼 수 있는 외관이 존재하지 않는 경우를 말한다. 따라서 행정행위의 성립을 전제로 하는 행정행위의 하자와 구별된다.

2. 부존재 사유

① 명백히 행정기관이 아닌 사인의 행위

② 행정권의 발동으로 볼 수 없는 행위(예: 권유·알선 등)

③ 행정기관내에서 내부적 의사결정만 있을 뿐 아직 외부에 표시되지 않은 경우

④ 해제조건의 성취, 기한의 도래 취소·철회·실효 등으로 소멸한 경우

3. 행정행위의 부존재와 무효의 구별

(1) 구별실익

(가) 구별부정설

무효인 행정행위나 부존재인 행정행위나 모두 실체법상 법적 효력이 발생하지 않고, 현행 행정소송법이 무효확인소송과 부존재확인소송을 동일 조문에서 규정하고 있는 점에서 구별의 실익이 없다.

(나) 구별긍정설(다수설)

무효인 행정행위는 무효선언을 구하는 취소소송의 대상이 되지만 부존재인 행정행위는 부존재확인소송 외에 그러한 소송이 인정되지 않는 점 및 무효인 행정행위는 전환이 인정되지만 부존재인 행정행위는 전환이 인정될 수 없다는 점에서 양자를 구별할 실익이 있다.

(2) 구별기준

행정행위의 부존재와 무효의 구별기준은 행정행위 성립요건의 충족 여부이다.

① 부존재 : 행정행위의 성립요건이 충족되지 못하여 행정행위의 외관이 존재하지 않는 경우

② 무효 : 행정행위가 성립하였으나 중대하고 명백한 하자로 인하여 처음부터 아무런 법적 효과를 발생하지 아니하는 경우

4. 효과

행정행위가 부존재 하는 경우에는 아무런 법적 효과도 발생하지 아니한다. 다만 그러한 행위들이 문제될 때에는 부존재확인이나 폐지 등이 가능하다.