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행정행위의 하자로서 행정행위의 무효와 취소

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1. 행정행위의 무효와 취소의 의의

① 무효인 행정행위란 행정행위가 외관상 성립하였으나, 중대하고 명백한 하자로 인하여 처음부터 아무런 법적 효과를 발생하지 아니하는 행정행위를 말한다.

② 취소할 수 있는 행정행위란 하자가 있지만 권한 있는 기관에 의해 취소할 때까지 유효한 것으로 통용되는 행정행위를 말한다.

2. 행정행위의 무효와 취소의 구별실익

(가) 행정쟁송에 있어서의 구별실익

① 소송형태 : 취소할 수 있는 행정행위의 경우에는 취소심판과 취소소송에 의해 취소를 구할 수 있고, 무효인 행정행위에 대하여는 무효확인심판과 무효확인소송에 의해 무효확인을 구할 수 있다. 다만 판례는 무효인 행정행위에 대하여 원고가 취소소송의 형태로 소를 제기한 경우에, 이는 무효를 구하는 의미의 취소소송으로 보아야 한다고 하여 이를 인정하고 있다.

② 불복제기기간과의 관계 : 취소할 수 있는 행정행위(무효선언을 구하는 의미에서의 취소소송 포함)에 대해서 취소소송을 제기하기 위해서는 제소기간 등의 요구를 충족하여야 하지만, 무효인 행정행위에 대한 무효확인소송은 그와 같은 제약을 받지 아니한다.

③ 행정심판전치주의와의 관계 : 행정심판전치주의는 취소소송(무효선언을 구하는 의미에서의 취소소송 포함)에는 적용되지만, 무효확인소송에는 적용되지 않는다.

④ 선결문제 : 행정사건을 선결문제로 하는 민사소송이나 형사소송에서 법원은 취소할 수 있는 행정행위의 효력을 부인할 수 없지만, 무효인 행정행위의 효력은 부인할 수 있다.

⑤ 사정판결 : 취소할 수 있는 행정행위에 대하여만 사정재결, 사정판결이 인정되고 무효인 행정행위에는 인정되지 않는다(다수설, 판례).

⑥ 간접강제 : 현행 행정소송법상 거부처분의 취소판결에는 간접강제가 인정되고 있지만, 무효확인판결에는 인정되고 있지 않다(제38조 제1항).

(나) 행정행위 효력에 있어서의 구별실익

① 공정력, 불가쟁력, 불가변력 : 무효인 행정행위는 애초부터 효력을 발생하지 않으므로 공정력, 불가쟁력, 불가변력 인정되지 않는다. 취소할 수 있는 행정행위는 공정력이 인정되어 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 유효하다. 또 취소할 수 있는 행정행위는 제소기간이 경과하면 불가쟁력이 발생한다.

② 하자의 승계 : 선행 행정행위가 당연무효인 경우에는 그 하자가 후행 행정행위에 언제나 승계되므로 하자승계문제가 생기지 않는다, 선행 행정행위의 하자가 취소사유인 경우에는 원칙적으로 승계되지 아니하고 선·후행행위가 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에만 선행행위의 하자가 후행행위에 승계된다(다수설).

③ 하자의 치유 : 취소할 수 있는 행정행위에는 하자의 치유가 인정되지만, 무효인 행위에는 하자의 치유가 인정되지 않는다(다수설).

④ 하자의 전환 : 취소할 수 있는 행정행위에는 하자의 전환이 인정되지 아니하지만, 무효인 행위에는 하자의 전환이 인정된다.

⑤ 공무집행방해죄 : 취소할 수 있는 행정행위에 대항한 사인의 행위는 공무집행방해죄를 구성하지만, 무효인 행위의 경우에는 구성하지 아니한다.

⑥ 신뢰보호 : 취소할 수 있는 행정행위는 일정한 요건이 충족되면 신뢰보호원칙이 적용되어 취소권이 제한되지만, 무효인 행정행위에는 원칙적으로 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다.