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행정행위의 취소와 그 종류

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유효하게 성립한 행정행위의 효력을 상실(폐지)시키는 것으로 행정행위의 취소와 철회가 있다.

1. 행정행위의 취소의 의의

(1) 취소의 개념

행정행위의 취소는 광의로는 하자 있는 행정행위의 효력을 상실시키는 것을 말하며 직권취소와 쟁송취소가 있다. 직권취소(협의)는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 권한 있는 기관(처분청, 감독청)이 그 행위에 위법 또는 부당함을 이유로 그 효력의 전부 또는 일부를 소멸시키는 것을 말한다. 행정법상 취소는 일반적으로 직권취소를 의미한다.

(2) 구별개념

(가) 무효와 구별

취소는 유효하게 성립한 행위의 효과를 사후에 소멸시키는 점에서 처음부터 효력이 없는 무효와 구별된다.

(나) 철회와 구별

① 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이다(성립 당시에 하자 + 원칙적 소급효).

② 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다(성립 이후의 하자 + 장래효).

2. 행정행위의 취소의 종류

(1) 행정청에 의한 취소와 법원에 의한 취소 - 취소권을 가진 기관에 따른 구별

① 법원에 의한 취소 - 언제나 쟁송취소

② 행정청에 의한 취소 - 직권취소와 행정심판에 의한 쟁송취소가 있다.

(2) 직권취소와 쟁송취소 - 취소권을 발동하게 된 직접적 동기에 따른 구별

① 직권취소 - 행정청이 직권으로 행하는 취소

② 쟁송취소 - 상대방이나 이해관계인의 쟁송제기에 의해 행하는 취소

(3) 전부취소와 일부취소 - 취소의 범위에 따른 구별

① 전부취소 - 원칙적으로 전부취소

② 일부취소 - 행정행위가 가분성이 있거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있는 경우에는 일부취소가 가능하다.

3. 직권취소와 쟁송취소의 구별

직권취소와 쟁송취소는 모두 행정행위의 효력을 소멸시킨다는 점에서는 공통점을 갖지만 취소의 목적, 내용 및 효과 등에서 차이가 있다.

(1) 취소의 목적

① 직권취소는 적법성의 회복과 함께 장래에 향하여 행정목적을 적극적으로 실현하기 위하여 행해진다.

② 쟁송취소는 위법한 행정행위로 인하여 권익침해를 받은 국민의 권익구제와 함께 행정의 적법성 회복을 목적으로 행해진다.

(2) 취소권자

① 직권취소는 처분청 또는 감독청이 행한다.

② 쟁송취소는 권익침해를 받은 처분의 상대방 또는 제3자의 청구에 의해, 행정심판의 경우에는 재결청, 행정소송의 경우에는 법원에 의해 행해진다.

(3) 취소의 대상

① 직권취소는 모든 행정행위를 그 대상으로 한다.

② 쟁송취소는 주로 부담적 행정행위와 제3자효 행정행위가 취소의 대상이 된다. 불가변력이 발생한 행정행위에 대해서는 쟁송취소만 가능하다.

(4) 취소사유

① 직권취소에 있어서는 행정행위의 위법뿐만 아니라 부당한 사유도 취소사유가 된다.

② 쟁송취소에 있어서 행정심판을 통한 취소는 부당한 사유도 취소사유가 되지만 취소소송을 통한 취소에는 위법한 경우에만 취소사유가 된다.

(5) 취소기간

① 직권취소의 경우에는 원칙적으로 취소기간의 제한이 없다. 선행부과처분에 대한 취소소송이 진행 중이더라도 과세관청인 피고로서는 위법한 선행처분을 스스로 취소하거나 그 절차상의 하자를 보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수 있다. 다만 실권의 법리 등에 의하여 제한 받을 수 있다.

② 쟁송취소의 경우에는 단기의 제소기간이 정해져 있어서 이 기간이 지나면 더 이상 행정행위의 취소를 청구할 수 없다. 다만 무효인 행정행위의 무효확인은 제소기간의 제한이 없다. 그러나 무효를 구하는 의미의 취소소송은 제소기간을 준수하여야 한다.

(6) 취소의 범위

① 직권취소는 처분의 적극적 변경을 내용으로 할 수 있다.

② 쟁송취소는 행정심판에 의한 취소에 의한 경우에는 적극적 변경이 가능하나, 행정소송에 의한 취소의 경우에는 원칙적으로 적극적 변경은 허용되지 않는다.

(7) 취소의 형식

① 직권취소는 그 자체가 하나의 행정행위로서 특별한 형식을 요하지 않는다.

② 쟁송취소는 재결 또는 판결의 형식에 의해 할 수 있다.

(8) 취소의 효과(소급효)

① 직권취소

㉠ 직권취소는 원칙적으로 소급효가 인정된다.

㉡ 최근에는 취소효과를 개별적으로 판단(유력설)

ⓐ 부담적 행위(침익적 행위) : 소급효 인정

ⓐ 수익적 행정행위 : 장래효 인정(소급효 부정). 다만 상대방에게 귀책사유가 있는 경우에 소급효 인정

② 쟁송취소 : 쟁송취소는 주로 부담적 행정행위가 대상이므로 상대방의 신뢰보호에 반하지 않으므로 원칙적으로 소급효가 인정된다.

(9) 취소의 제한

① 직권취소는 취소로 인하여 상대방 또는 이해관계인 받게 되는 불이익과 취소로 인하여 달성되는 공익 및 관계이익을 이익형량하여야 한다.

② 쟁송취소는 위법한 경우 이익형량의 필요 없이 원칙상 취소하여야 한다. 다만 쟁송취소로 인하여 공익이 심히 해를 입는다고 판단되는 경우에는 취소하지 않을 수 있다(사정재결 또는 사정판결).