행정행위의 의의 및 처분과의 비교
(1) 행정행위의 개념
행정행위란 행정청이 구체적인 사실에 대한 법집행행위로서 행하는 외부에 대하여 직접적·구체적인 법적 효과를 발생시키는 권력적 단독행위인 공법행위이다. 행정의 행위형식의 한 유형으로서 행정행위는 실정법상의 용어가 아니라 학문상의 용어이다. 실정법상으로는 허가·인가·면허·특허·확인·공증 등의 용어가 사용된다.
(2) 행정쟁송법상 처분과 행정행위의 비교
행정절차법 제2조 [정의] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(行政作用)을 말한다. 행정심판법 제2조 [정의] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 행정소송법 제2조 [정의] ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. ‘처분등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 ‘처분’이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. |
행정행위 | 처분 | |
공통점 | 행정청이 법 아래에서 구체적 사실에 관한 법집행행위 | 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행 |
다른점 | 권력적 단독행위인 공법행위 | 권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 |
비교 | 행정쟁송법상 처분의 개념이 더 넓다. |
(3) 형식적 행정행위 개념 인정논의
(가) 의의
행정기관 내지는 그에 준하는 자의 행위가 법적 행위로서 공권력행사의 실체는 가지고 있지 않으나, 행정목적의 실현을 위하여 국민의 권리·이익에 계속적으로 사실상의 지배력을 미치는 경우에는 항고쟁송의 대상이 되는바, 그러한 행위를 형식적 행정행위라고 한다(예: 사회보장급부결정, 보조금지급결정, 행정지도, 쓰레기소각장·육교공공시설의 설치행위 등).
(나) 형식적 행정행위의 인정여부
다수설과 판례는 처분의 개념에 이질적인 행정작용들을 포함시키는 것은 바람직하지 않다는 점 등을 논거로 형식적 행정행위를 부정하고 있다.
판례: 한국전력공사가 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대한 관할 구청장의 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. 무단 용도변경을 이유로 단전조치된 건물의 소유자로부터 새로이 전기공급신청을 받은 한국전력공사가 관할 구청장에게 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대하여, 관할 구청장이 한국전력공사에 대하여 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 의하여 위 건물에 대한 전기공급이 불가하다는 내용의 회신을 하였다면, 그 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 한국전력공사나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결) |