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185.행정조사
행정조사
Ⅰ. 의의
1. 개념
행정조사기본법 제2조 [정의] 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “행정조사”란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 활동을 말한다. 2. “행정기관”이란 법령 및 조례·규칙(이하 “법령등”이라 한다)에 따라 행정권한이 있는 기관과 그 권한을 위임 또는 위탁받은 법인·단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다. |
행정조사란 행정기관이 사인으로부터 행정상 필요한 자료나 정보를 수집하기 위하여 행하는 일체의 행정작용을 말한다. 강제력을 수반하는 권력적 행정조사 뿐만 아니라 자발적 협조를 얻어 실시하는 비권력적 행정조사도 포함된다(다수설).
2. 행정상 즉시강제와의 구별
| 행정조사 | 행정상 즉시강제 | |
| 목적 | 적정하고도 효과적인 행정을 위한 준비작용으로서 조사를 목적 | 행정상 필요한 상태의 실현을 목적 |
| 법적 성질 | 권력조사 조사 + 비권력적 조사 | 권력적 작용 |
3. 법적 성질
행정조사는 그 자체가 법적 효과를 가져 오지 아니하므로 사실행위에 해당한다(예: 여론조사). 그러나 경우에 따라서는 상대방에게 수인의무를 발생시키기도 한다(예: 불심검문).
4. 법적 근거
행정조사기본법 제5조 [행정조사의 근거] 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다. |
① 권력적 행정조사는 국민의 신체나 재산에 침해를 가져오는 것이므로 법률의 근거를 요한다. 그러나 비권력 행정조사(자발적 협조의 의한 조사)나 조사대상자 없이 정보를 수집하는 행정조사는 법적 근거를 요하지 아니한다.
② 행정조사가 규정된 개별법으로 경찰관직무집행법, 소방기본법 등이 있다.
판례: 구 국세기본법 제81조의5가 마련된 이후에는 개별 세법이 정한 질문·조사권이 위 규정이 정한 요건과 한계 내에서만 허용되는지 여부(적극) 및 구 국세기본법 제81조의5가 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 과세처분을 하는 것이 위법한지 여부(원칙적 적극) 세무조사대상의 기준과 선정방식에 관한 구 국세기본법 제81조의5가 도입된 배경과 취지, 구 국세기본법 제81조의5가 포함된 제7장의2에 관한 구 국세기본법과 개별 세법의 관계 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법 제81조의5가 마련된 이후에는 개별 세법이 정한 질문·조사권은 구 국세기본법 제81조의5가 정한 요건과 한계 내에서만 허용된다. 또한 구 국세기본법 제81조의5가 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 구 국세기본법 제81조의5와 제81조의3 제1항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 과세처분은 위법하다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두911 판결). |
Ⅱ. 종류
1. 성질에 의한 분류
| 권력적 행정조사 | • 국민의 신체나 재산에 침해를 가져오는 조사 • 불심검문, 도로교통법상의 음주측정, 소방기본법상의 화재조사를 위한 출입·질문, 식품위생법상의 검사 등 |
| 비권력적 행정조사 | • 상대방의 임의적인 협력을 얻어 행해지는 조사 • 인구조사·물가조사 등 통계조사와 여론조사 등 |
2. 대상에 의한 분류
| 대인적 조사 | 신체의 수색, 불심검문, 질문 |
| 대물적 조사 | 물품검사나 수거, 장부열람 |
| 대가택 조사 | 가택이나 영업소의 출입·수색 |
3. 방법에 의한 분류
| 직접조사 | 사람의 신체나 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 자료를 수집 |
| 간접조사 | 사람의 신체나 재산에 실력을 가하지 않고 일정한 사항에 대한 보고 또는 자료의 제출을 통해 수집 |
Ⅲ. 한계
1. 실체법상 한계
행정조사는 법률이 인정하는 범위 안에서, 행정조사를 필요로 하는 행정목적의 범위내에, 비례의 원칙이나 보충성의 원칙 등 행정법의 일반원칙에 대한 고려하에 행해져야 한다. 따라서 위법한 목적을 위한 조사는 불가능하다.
행정조사기본법 제4조 [행정조사의 기본원칙] ① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다. ② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다. ③ 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다. ④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다. ⑤ 다른 법률에 따르지 아니하고는 행정조사의 대상자 또는 행정조사의 내용을 공표하거나 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 된다. ⑥ 행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다. |
2. 절차법상 한계
(1) 행정조사와 영장주의
행정상 즉시강제의 경우처럼 영장필요설·영장불요설·절충설의 견해대립이 있으나, 사전영장주의는 원칙적으로 적용되지만 긴급을 요하는 불가피한 경우에는 예외를 인정하는 절충설이 다수설의 입장이다. 다만 행정조사가 실질적으로 형사처벌을 목적으로 하는 경우에는 영장이 필요하다(조세범처벌절차법 제9조).
(2) 실력행사의 인정 여부
행정조사에 대하여 상대방이 조사를 거부 또는 방해하는 경우에 공무원은 실력을 행사하여 행정조사를 행할 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 아직 이에 대한 명시적 판례는 없지만, 명문의 규정이 없는 한 상대방의 신체나 재산에 대한 직접적인 실력행사는 허용되지 않는다고 보는 견해가 다수설이다.
