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- 166. 행정절차의 하자와 절차상 하자있는 행정행위의 효력
166.행정절차의 하자와 절차상 하자있는 행정행위의 효력
행정절차의 하자와 절차상 하자있는 행정행위의 효력
1. 절차상 하자의 의의
행정청에 의한 각종의 공법적 작용에 절차요건상 흠이 있을 때, 이를 절차상 하자로 부른다. 행정절차는 그 자체가 목적이 아니라 행정결정의 법률적합성ㆍ합목적성의 보장을 확보하고 행정절차에 관계하는 자들의 권리를 보장ㆍ실현하는 것을 가능하게 하는데 의미를 갖기 때문에 행정절차상의 하자에 행정실체법상의 하자와 동일한 의미를 부여할 수 있는지 문제된다.
2. 절차상 하자 있는 행정행위의 효력
가. 명문규정이 있는 경우
절차상 하자의 효과에 관한 일반적 규정은 없다.
개별법률에 따라서는 “소청심사위원회가 소청 사건을 심사할 때에는 소청인 등에게 진술 기회를 주어야 하며, 진술 기회를 주지 아니한 결정은 무효로 한다.”(국가공무원법 제13조)와 같이 명문의 규정을 두기도한다.
나. 명문규정이 없는 경우 - 절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부
행정처분에 절차상 위법이 있는 경우에 절차상 위법이 당해 행정처분의 독립된 위법사유가 되는가. 즉 법원은 취소소송의 대상이 된 처분이 절차상 위법한 경우 당해 처분의 실체법상의 처분의 위법 여부를 따지지 않고 또는 실체법상 적법함에도 불구하고 절차상의 위법만을 이유로 취소 또는 무효확인을 할 수 있는가가 문제된다.
① 학설
㉠ 소극설 : 절차상의 하자가 있더라도 실체법상으로 적법하면 절차상의 하자로 당해 행정처분이 취소되더라도 다시 적법한 소정의 절차를 거쳐서 동일한 행위를 반복하기 때문에 절차상의 하자만으로는 위법성 사유가 되지 않는다는 견해이다.
㉡ 적극설(다수설) : 행정의 법률적합성의 원칙에 따라 행정행위는 내용상뿐만 아니라 절차상으로 적법해야 하며, 취소 후에 행정청이 다시 처분을 하는 경우에 반드시 동일한 내용의 처분을 반복한다는 보장이 없다는 점 등을 논거로 독자적 위법사유가 된다고 보는 견해이다.
② 판례 - 적극설 : 다수설과 판례는 재량행위뿐만 아니라 기속행위에 있어서도 절차상의 하자는 독자적 위법사유가 된다는 적극설을 취하고 있다. 다만, 법령상 근거 없이 단순히 훈령상 요구되는 청문절차를 결여한 것은 위법사유로 보지 아니한다(예외적인 경우도 있음).
세액산출근거 등의 통지에 관한 규정의 성질 및 규정위반의 효력 과세표준과 세율, 세액, 세액산출근거 등의 필요한 사항을 납세자에게 서면으로 통지하도록 한 세법상의 제규정들은 단순히 세무행정의 편의를 위한 훈시규정이 아니라 조세행정에 있어 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 처분을 행하게 함으로써 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려서 불복여부의 결정과 불복신청에 편의를 제공하려는데서 나온 강행규정으로서 납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다(대판 1985.5.28, 84누289). |
행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(원칙적 적극) 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대판 2007.9.21, 2006두20631). |
민원사무를 처리하는 행정기관이 민원 1회방문 처리제를 시행하는 절차의 일환으로 민원사항의 심의ㆍ조정 등을 위한 민원조정위원회를 개최하면서 민원인에게 회의일정 등을 사전에 통지하지 않은 경우, 민원사항에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재하는지 여부(소극) 및 위 거부처분이 위법한 경우 민원사무를 처리하는 행정기관이 민원 1회방문 처리제를 시행하는 절차의 일환으로 민원사항의 심의ㆍ조정 등을 위한 민원조정위원회를 개최하면서 민원인에게 회의일정 등을 사전에 통지하지 아니하였다 하더라도, 이러한 사정만으로 곧바로 민원사항에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 보기는 어렵다. 다만 행정기관의 장의 거부처분이 재량행위인 경우에, 위와 같은 사전통지의 흠결로 민원인에게 의견진술의 기회를 주지 아니한 결과 민원조정위원회의 심의과정에서 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하는 등 재량권의 불행사 또는 해태로 볼 수 있는 구체적 사정이 있다면, 거부처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하다(대판 2015.8.27. 2013두1560) |
③ 위법성 정도 : 절차상 하자가 위법사유를 구성한다고 하여도, 그것이 무효사유인지 아니면 취소사유인지의 여부는 중대명백설에 따라서 판단하여야 한다. 판례는 취소사유로 보는 경우가 많다.
행정절차법을 위반한 위법이 있으나 절차나 처분형식의 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 없는 경우 당연무효가 아닌 취소 사유에 해당한다. 대통령이 감사원의 한국방송공사에 대한 감사에 따른 해임제청 요구 및 한국방송공사 이사회의 해임제청결의에 따라 해임처분을 하게 된 것인 점 등에 비추어 대통령에게 주어진 한국방송공사 사장 해임에 관한 재량권 일탈ㆍ남용의 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대ㆍ명백하지 않아 당연무효 사유에 해당하지 않고, 해임처분 과정에서 갑이 처분 내용을 사전에 통지받거나 그에 대한 의견제출 기회 등을 받지 못했고 해임처분 시 법적 근거 및 구체적 해임 사유를 제시받지 못하였으므로 해임처분이 행정절차법에 위배되어 위법하지만, 절차나 처분형식의 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 없어 역시 당연무효가 아닌 취소 사유에 해당한다(대판 2012.2.23, 2011두5001). |
예산의 편성에 절차상 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 각 처분에 취소사유에 이를 정도의 하자가 존재한다고 보기 어렵다. 예산은 1회계연도에 대한 국가의 향후 재원 마련 및 지출 예정 내역에 관하여 정한 계획으로 매년 국회의 심의ㆍ의결을 거쳐 확정되는 것으로서, 각 처분과 비교할 때 수립절차, 효과, 목적이 서로 다른 점 등을 종합하면, 구 국가재정법 제38조 및 구 국가재정법 시행령 제13조에 규정된 예비타당성조사는 각 처분과 형식상 전혀 별개의 행정계획인 예산의 편성을 위한 절차일 뿐 각 처분에 앞서 거쳐야 하거나 근거 법규 자체에서 규정한 절차가 아니므로, 예비타당성조사를 실시하지 아니한 하자는 원칙적으로 예산 자체의 하자일 뿐, 그로써 곧바로 각 처분의 하자가 된다고 할 수 없어, 예산이 각 처분 등으로써 이루어지는 ‘4대강 살리기 사업’ 중 한강 부분을 위한 재정 지출을 내용으로 하고 있고 예산의 편성에 절차상 하자가 있다는 사정만으로 각 처분에 취소사유에 이를 정도의 하자가 존재한다고 보기 어렵다(대판 2015.12.10. 2011두32515). |
