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- 194. 행정의 새로운 실효성 확보수단 - 공표
194.행정의 새로운 실효성 확보수단 - 공표
행정의 새로운 실효성 확보수단 - 공표
1. 의의
공표란 일정한 행정법상의 의무위반 또는 의무불이행이 있는 경우에 위반자의 성명·위반사실 등을 일반에게 공개함으로써 그 위반자의 명예·신용의 침해를 위협함으로써 심리적인 압박을 가하여 의무이행을 확보하는 간접강제수단이다.
2. 법적 성질
공표는 그 자체로서는 아무런 법적 효과도 발생하지 아니하며, 일정한 행정법상의 의무위반사항을 불특정다수인에게 알리는 데 그치는 비권력적 사실행위에 불과하다(다수설).
3. 법적 근거
공표는 현실적으로 행정상 제재 내지 의무이행확보수단으로 기능을 하며 또한 상대방의 인격권·프라이버시권과 같은 기본권을 침해할 우려가 있으므로 원칙적으로 법적 근거가 필요하다(다수설).
판례: 청소년 성매수자에 대한 신상공개가 위헌인지 여부 청소년 성매수자의 일반적 인격권과 사생활의 비밀의 자유가 제한되는 정도가 청소년 성보호라는 공익적 요청에 비해 크다고 할 수 없으므로 결국 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제20조 제2항 제1호의 신상공개는 해당 범죄인들의 일반적 인격권, 사생활의 비밀의 자유를 과잉금지의 원칙에 위배하여 침해한 것이라 할 수 없다(헌법재판소 2003. 6. 26.자 2002헌가14 결정). 판례: 공정거래위원회의 법위반사실의 공표가 위헌인지 여부 사업자단체의 독점규제및공정거래법 위반행위가 있을 때 공정거래위원회가 당해 사업자단체에 대하여 “법위반사실의 공표”를 명 할 수 있도록 한 규정은 과잉금지의 원칙에 위반하여 당해 행위자의 일반적 행동의 자유 및 명예권을 침해하고, 무죄추정의 원칙에 반한다(헌법재판소 2002. 1. 31.자 2001헌바43 결정). 관련판례: 공정거래위원회는 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조 소정의 ‘법위반사실의 공표’부분이 위헌결정으로 효력을 상실하였다 하더라도 ‘기타 시정을 위하여 필요한 조치’로서 ‘법위반을 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표’명령을 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두6170 판결). |
4. 명단의 공표의 한계
공표는 그 달성하고자 하는 행정목적을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 등 비례원칙에 의한 한계가 있고, 개인의 인격권과 프라이버시권 등 기본권과 이익형량하여 공익상 필요상이 큰 경우에만 허용되어야 하고, 개인의 프라이버시권의 ‘핵심영역’을 침해하는 것도 허용되지 않는다.
5. 명단의 공표에 대한 권리구제
(1) 행정쟁송
공표는 그 자체로서는 아무런 법적 효과도 발생하지 아니하는 비권력적 사실행위라는 다수설에 따르면 처분성이 없어 행정쟁송의 대상이 될 수 없다.
(2) 손해배상
공표는 비권력적 사실행위이지만 판례와 다수설은 국가배상법 제2조의 직무행위에 공권력 행사 외에 비권력적 행정작용을 포함시키므로 위법한 공표에 의해 명예, 신용 등이 침해된 경우에는 행정상 손해배상(국가배상)을 신청할 수 있다.
판례: 행정상 공표에 의한 명예훼손과 위법성 [1] 국가기관이 행정목적달성을 위하여 언론에 보도자료를 제공하는 등 이른바 행정상 공표의 방법으로 실명을 공개함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우, 그 공표된 사람에 관하여 적시된 사실의 내용이 진실이라는 증명이 없더라도 국가기관이 공표 당시 이를 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 위법성이 없는 것이고, 이 점은 언론을 포함한 사인에 의한 명예훼손의 경우에서와 마찬가지이다. [2] 상당한 이유의 존부의 판단에 있어서는, 실명공표 자체가 매우 신중하게 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 무거운 주의의무와 공권력의 광범한 사실조사능력, 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰, 공무원의 비밀엄수의무와 법령준수의무 등에 비추어, 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구된다 할 것이므로, 그 사실이 의심의 여지 없이 확실히 진실이라고 믿을 만한 객관적이고도 타당한 확증과 근거가 있는 경우가 아니라면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다. [3] 지방국세청 소속 공무원들이 통상적인 조사를 다하여 의심스러운 점을 밝혀 보지 아니한 채 막연한 의구심에 근거하여 원고가 위장증여자로서 국토이용관리법을 위반하였다는 요지의 조사결과를 보고한 것이라면 국세청장이 이에 근거한 보도자료의 내용이 진실하다고 믿은 데에는 상당한 이유가 없어 손해배상신청을 인용한 사례(대법원 1993. 11. 26. 선고 93다18389 판결) |
(3) 공법상 결과제거청구권
공표로 인하여 헤된단 명예 또는 신용을 회복하기 위하여 이론상 공법상 결과제청구권을 행사할 수 있지만, 현행법상 공법상 결과제거청구권을 인정하고 있지 않다. 그러므로 공표의 상대방은 민법 제764조의 명예회복에 적당한 처분을 구해야 할 것이다(명예회복에 적당한 처분에 사과광고를 포함하는 것은 위헌결정).
관련사례 | 甲은 위반사실 공표에 대하여 다투고자 한다. (1) 甲은 보건복지부장관이 위반사실공표를 하면서 ｢행정절차법｣에 따른 처분의 사전통지절차를 거치지 않아 위법하다고 주장한다. 이 주장의 타당성에 대해 논하시오. (2) 甲은 보건복지부장관이 위반사실공표를 결정할 때에는 그 위반행위의 동기, 정도, 횟수 및 결과 등을 고려하여야 함에도 이를 고려치 않아 위법하다고 주장한다. 이 경우 甲이 제기할 수 있는 행정법적 구제방법에 대해 논하시오. Ⅰ. 설문 (1) 1. 문제점 위반사실공표가 행정절차법상 사전통지의 대상이 되는지, 그렇다면 사전통지 결여의 절차상 하자가 독자적인 위법사유가 되는지 문제된다. 2. 위반사실 공표가 사전통지의 대상이 되는지 여부 국민건강보험법 제100조에 근거한 위반사실의 공표는 성명, 법 위반사실 등을 일반에게 공개하여 甲의 명예 또는 신용에 침해를 가함으로써 수치심을 자극하여 의무이행을 확보하는 수단인 바, 권익을 제한하는 불이익처분에 해당한다. 따라서 위반사실공표를 하는 경우 행정절차법 제21조에 의하여 사전통지를 거쳐야 한다. 3. 절차상 하자의 독자적 위법사유 여부 위반사실공표는 행정절차법 제21조의 사전통지 대상이 되고 보건복지부장관은 이를 거치지 않았으므로 甲은 절차상 위법을 주장할 수 있다. Ⅱ. 설문 (2) 1. 문제점 위반사실의 공표여부를 결정할 때에는 그 위반행위의 동기, 정도, 횟수 및 결과 등을 고려하여야 한다(국민건강보험법 제100조 제1항). 보건복지부장관은 이를 고려하지 않고 위반사실을 공표하였으므로 재량권 일탈·남용의 실체적 하자가 있다. 이 경우 공표행위 자체를 항고소송으로서 다툴 수 있는지, 공표행위로 생긴 외형적인 손해를 전보받을 수 있는 수단이 무엇인지 문제된다. 2. 공표행위 자체를 다투는 수단 (1) 항고소송 ① 공표행위의 법적성질 공표행위는 일정한 사실을 일반에게 알리는 사실행위에 지나지 않으며 그 자체로서는 어떠한 법적효과가 발생하지 않으므로 비권력적 사실행위로 보아야 할 것이다. ② 공표행위의 처분성 공표행위는 비권력적 사실행위이지만 이를 다툴 적절한 구제수단인 이행소송이 현행 행정소송법에 규정되어 있지 아니하므로 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 할 것이다. ③ 소의 이익 여부 공표가 일단 행하여지면 소의 이익이 부정된다는 견해가 있으나, 공표행위가 취소되면 판결의 기속력에 의하여 정정공고 등 행정청에게 원상회복의무가 인정되므로 공표가 계속되고 있는 경우에는 소의 이익이 있다고 할 것이다. (2) 가구제 공표행위의 처분성을 인정한다면 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신청할 수 있다. 2. 공표행위로 생긴 외형적 결과를 다투는 수단 (1) 국가배상청구소송 판례는 국가배상법상 직무행위에는 국가의 비권력적 작용도 포함되며 단지 국가가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다고 판시하고 있는바, 공표행위를 비권력적 사실행위로 본다 하더라도 국가배상책임이 성립할 수 있다. (2) 결과제거청구소송 공표행위로 명예나 신용이 침해당한 피해자는 행정주체에 대하여 결과제거청구권의 내용으로서 민법 제764조에 근거하여 정정공고를 청구할 수 있으며 이를 결과제거청구소송을 통하여 관철시킬 수 있다. |
