14.8.

무하자재량행사청구권

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① 의의

㉠ 무하자재량행사청구권이란 개인이 행정청에 대하여 하자없는 적법한 재량처분을 요구하는 공권을 말한다. 즉 행정청에게 재량권이 인정되는 경우에는 행정청이 처분을 함에 있어서 재량권의 한계를 준수할 것을 청구할 수 있는 권리이다.

㉡ 무하자재량행사청구권은 재량행위의 상대방이 특정의 공권의 침해를 주장하지 못하는 경우에 적어도 무하자재량청구권이라는 형식적 공권의 침해를 주장함으로써 원고적격을 인정받을 수 있다는 데 그 의의가 있다.

② 법적 성질

㉠ 무하자재량행사청구권은 단순히 위법한 처분을 배제하는 소극적·방어적 권리가 아니라 행정청에 대하여 적법한 재량처분을 구하는 적극적 공권이다(적극적 공권설에 따를 경우).

㉡ 무하자재량행사청구권은 특정처분을 구할 수 있는 권리가 아니라는 점에서 실체적 공권이 아니라 형식적 공권이라 한다. 그러나 재량행위에 있어서 예외적으로 재량권이 영으로 수축되는 경우에는 실체적인 공권인 행정개입청구권으로 전환된다.

③ 인정 여부 : 무하자재량행사청구권을 인정할지 여부에 대해 긍정설과 부정설의 견해대립이 있으나 긍정설이 일반적이다. 판례는 검사임용신청거부취소소송과 관련하여 이 법리를 인정한 바 있다.

④ 인정범위 : 무하자재량행사청구권은 기속규범에서는 인정되지 않고 재량규범에서 인정된다. 즉 수익적 행정행위뿐만 아니라 침익적 행정행위에도 인정된다. 또 행정기관이 선택재량을 가지는 경우뿐만 아니라 결정재량만을 가지는 경우에도 인정된다.

⑤ 성립요건 : 무하자재량행사청구권도 공권의 하나이므로 이 청구권이 성립하기 위해서는 다음의 두 가지 요건이 충족되어야 한다.

㉠ 행위의무(강행법규성) : 재량행위에 있어 재량권은 법적으로 한계 지워진 것으로서, 재량처분에 있어서도 이러한 재량권의 한계를 준수하여 재량권을 행사할 법적 의무는 인정된다. 그러나 행정청은 재량권 행사의 한계를 준수하면 되는 것이지, 특정처분을 하여야 할 의무는 없다.

㉡ 사익보호성 : 재량권을 부여하고 있는 법규의 목적·취지가 공익뿐만 아니라 적어도 개인의 이익도 보호하고자 하는 경우에만 인정된다. 특정인의 사익침해와 관련없는 모든 재량행사에 적용되는 일반적 무하자재량행사청구권은 인정되지 않는다.

⑥ 청구권의 행사

㉠ 의의 : 당사자는 처분청에 내용적인 측면에서 하자 없는 재량권을 행사할 것을 요구할 수 있다. 재량권의 행사가 재량권의 한계를 넘은 경우에 의무이행소송이 가장 효과적이지만, 현행법상 의무이행소송이 인정되지 않으므로 이를 곧바로 소송상 실현할 수는 없다. 따라서 행정심판이나 취소소송 등을 통해 다시 하자없는 재량권의 행사를 요구하여야 한다.

㉡ 수익적 행정행위의 경우

ⓐ 거부한 경우 : 수익적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 거부하는 경우에 당사자는 의무이행심판청구 또는 취소소송을 제기할 수 있다.

ⓑ 부작위의 경우 : 개인에게 이 청구권이 인정되는 한 행정청은 그 신청에 대하여 처분을 할 의무가 있다. 따라서 행정청이 관계인의 신청에도 불구하고 이를 방치하는 것은 위법한 처분이 되고, 당사자는 의무이행심판청구 또는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다.

㉢ 침익적 행정행위의 경우 : 재량행위의 내용이 침익적 행정행위인 경우에는 당사자는 취소심판 또는 취소소송을 제기할 수 있다.

⑦ 재량권의 영(零)으로의 수축

㉠ 의의 : 재량권의 영으로의 수축이란 일정한 예외적인 경우에 재량권이 있는 행정청에게 선택의 여지가 없어지고 특정한 내용의 처분을 하여야할 의무가 생기는 말한다. 주로 경찰영역에서 기본권보호를 위해 발생한다. 영으로 재량이 수축되는 경우에 무하자재량행사청구권은 형식적인 권리에서 실질적인 권리로 변하게 된다.

㉡ 판단기준 : 일반적으로 다음과 같은 경우에 재량권이 영으로 수축된다고 본다. (ⅰ) 사람의 생명, 신체 및 재산 등에 중대하고 급박한 위험이 존재하고(예: 공장으로부터 기준초과의 유해폐수가 하천으로 배출되어 인근 지하수 오염시키는 경우), (ⅱ) 그러한 위험이 행정권의 발동(예: 시정명령 또는 조업중지명령)에 의해 제거될 수 있는 것으로 판단되며, (ⅲ) 피해자의 개인적인 노력으로는 권익침해의 방지가 충분하게 이루어질 수 없다고 인정되는 경우가 그러하다.

㉢ 효과 : 재량권이 영으로 수축되는 경우 행정청은 특정한 내용의 처분을 하여야 할 의무를 진다. 재량권이 영으로 수축되는 경우에는 무하자재량행사청구권은 특정한 내용의 처분을 하여 줄 것을 청구할 수 있는 행정개입청구권 또는 행정행위발급청구권으로 바뀐다.