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기속행위와 재량행위의 의의 및 구별의 실익

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1. 기속행위와 재량행위의 의의

(1) 기속행위의 의의

기속행위란 법규상 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 발하거나 발하지 말아야 하는 의무를 지는 행정행위를 말한다(예: ~하여야 한다).

(2) 재량행위의 의의

① 재량행위란 행정권 행사에 있어서 행정청에게 복수행위 간에 행위 여부나 행위내용에 대한 선택의 자유가 인정되는 행정행위를 말한다(예: ~할 수 있다).

② 재량은 법상 수권의 내용에 따라 행정청이 어떠한 처분을 할 것인가 아니할 것인가의 재량인 결정재량과 법상 허용된 많은 가능한 처분 중에서 어떠한 처분을 할 것인가의 재량인 선택재량의 두 가지가 있으며, 양자가 결합하기도 한다.

2. 구별의 실익

(1) 행정소송상 이유

(가) 법원의 통제

① 기속행위 : 기속행위에 있어 재량권 행사에 잘못이 있는 경우에 위법한 행위가 되므로 기속행위에 대한 법원의 통제가 가능하다.

② 재량행위 : 재량행위는 재량권의 한계를 넘지 않는 한(재량권 행사에 일탈 또는 남용이 없는 한) 재량을 그르친 경우에는 위법한 것이 되지 않고 부당한 행위가 되는데 불과하므로 법원에 의해 통제되지 않는다.

(나) 사법심사의 방식

① 기속행위 : 기속행위의 경우에 법원은 법원의 독자적 판단이 행정청의 판단과 다른 경우 법원의 판단을 행정청의 판단에 대체하여 행정청의 행위를 위법한 것으로 판단할 수 있다.

② 재량행위 : 재량행위에 있어서는 행정청의 판단이 공익적 관점의 판단인 경우에는 재량권의 일탈·남용이 있거나 행정청의 판단이 심히 부당한 경우가 아닌 한 법원은 당해 행정청의 결정이 위법하다고 판단할 수 없다.

(2) 부관과의 관계

부관과의 관계에 있어 종래에는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 재량행위에 대해서만 부관을 붙일 수 있다고 하는 것이 일반적이었다. 그러나 최근의 유력설은 법령이 부관 부가가능성을 부여한 경우와 법률요건충족적 부관의 경우에는 기속행위의 경우에도 부관을 붙일 수 있다고 보고 있고, 재량행위 중에도 신분설정행위(예: 귀화허가)에는 부관을 붙일 수 없다고 한다. 따라서 부관을 붙일 수 있는지를 가리기 위하여 재량행위와 기속행위를 구별할 필요성은 거의 없다고 할 수 있다.

(3) 공권과의 관계

① 기속행위 : 기속행위의 경우는 행정청에게 법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 법이 정한 효과로서의 일정한 행정행위를 반드시 행하도록 의무를 부과하고 있기 때문에 당사자는 행정청에게 특정처분을 요구할 수 있는 실체적 공권을 갖는다.

② 재량행위 : 재량행위의 경우는 재량권의 적법한 행사를 요구하는 절차적 공권인 무하자재량행사청구권만이 인정되고 특정처분을 구할 수는 없다. 다만 예외적으로 재량이 영으로 수축되는 경우에는 실체적 공권인 행정개입청구권이 발생한다.

(4) 요건 충족에 따른 효과의 부여

① 기속행위 : 행정청은 기속행위에 있어서는 요건이 충족되면 반드시 법에 정해진 효과를 부여하여야 한다.

② 재량행위 : 재량행위에 있어서는 요건이 충족되어도 공익과의 이익형량을 통하여 법에 정해진 효과를 부여하지 않을 수도 있다.

(5) 선원주의와의 관계

① 기속행위 : 경원관계에 있어서 기속행위의 경우 선원주의(요건을 충족한 자가 여러 명인 경우 먼저 신청한 자에게 효과를 부여하여야 한다는 원칙)가 적용된다.

② 재량행위 : 재량행위의 경우에는 선원주의가 적용되지 않고 가장 적정하게 공익을 실현할 수 있는 자에게 효과(특허 등)가 부여된다.