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13.특허를 받을 수 있는 권리
특허를 받을 수 있는 권리
특허를 받을 수 있는 권리는 완성된 발명에 대하여 특허법이 정한 특허권을 부여받을 수 있는 권리를 의미한다. 이 권리는 발명이 성립하면 발생한다는 주관설과 발명이 특허요건을 갖추었을 때 발생한다는 객관설이 있다.
특허를 받을 수 있는 권리는 특허법 제33조에 따라 발명자 또는 그 승계인에게 주어진다. 만약 2인 이상이 공동으로 발명한 경우라면 이 권리를 공유한다.
특허법 제33조(특허를 받을 수 있는 자) ① 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. 다만, 특허청 직원 및 특허심판원 직원은 상속이나 유증(遺贈)의 경우를 제외하고는 재직 중 특허를 받을 수 없다. ② 2명 이상이 공동으로 발명한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다. |
이러한 ‘특허를 받을 수 있는 권리’는 양도 가능하나 질권의 목적으로는 사용할 수 없다(특허법 제37조 제1항, 제2항). 또한, 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우에는 다른 공유자 모두의 동의가 있어야만 지분의 양도가 가능하다(특허법 제37조 제3항).
그리고 이에 따라 특허출원 전에 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 승계한 경우, 이를 제3자에 대항하기 위하여는 승계인이 특허출원을 하여야 하며(특허법 제38조 제1항), 특허출원 후에 권리를 승계한 경우라면, 상속, 그 밖의 일반 승계를 제외하고는 특허출원인변경신고를 하여야만 그 승계의 효력이 발생한다(특허법 제38조 제4항).
특허법 제37조(특허를 받을 수 있는 권리의 이전 등) ① 특허를 받을 수 있는 권리는 이전할 수 있다. ② 특허를 받을 수 있는 권리는 질권의 목적으로 할 수 없다. ③ 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우에는 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받아야만 그 지분을 양도할 수 있다.
제38조(특허를 받을 수 있는 권리의 승계) ① 특허출원 전에 이루어진 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하여야 제3자에게 대항할 수 있다. ② 동일한 자로부터 동일한 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 둘 이상인 경우 그 승계한 권리에 대하여 같은 날에 둘 이상의 특허출원이 있으면 특허출원인 간에 협의하여 정한 자에게만 승계의 효력이 발생한다. ③ 동일한 자로부터 동일한 발명 및 고안에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 및 실용신안등록을 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 둘 이상인 경우 그 승계한 권리에 대하여 같은 날에 특허출원 및 실용신안등록출원이 있으면 특허출원인 및 실용신안등록출원인 간에 협의하여 정한 자에게만 승계의 효력이 발생한다. ④ 특허출원 후에는 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 상속, 그 밖의 일반승계의 경우를 제외하고는 특허출원인변경신고를 하여야만 그 효력이 발생한다. ⑤ 특허를 받을 수 있는 권리의 상속, 그 밖의 일반승계가 있는 경우에는 승계인은 지체 없이 그 취지를 특허청장에게 신고하여야 한다. ⑥ 동일한 자로부터 동일한 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 둘 이상인 경우 그 승계한 권리에 대하여 같은 날에 둘 이상의 특허출원인변경신고가 있으면 신고를 한 자 간에 협의하여 정한 자에게만 신고의 효력이 발생한다. ⑦ 제2항ㆍ제3항 또는 제6항의 경우에는 제36조제6항을 준용한다. |
참고로, 무권리자가 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 침해하여 무단 출원을 하였다가 그 출원이 거절 또는 등록무효된 이후에 정당한 권리자가 특허 출원을 한 경우에는, 정당한 권리자의 특허 출원은 무권리자가 특허 출원한 때에 출원한 것으로 본다(특허법 제34조 본문. 정당한 권리자의 특허출원일 소급효). 다만 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일 이후 정당한 권리를 가진 권리자의 출원은 그렇지 아니하다(특허법 제34조 단서)
| 특허법 제34조(무권리자의 특허출원과 정당한 권리자의 보호) 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자(이하 "무권리자"라 한다)가 한 특허출원이 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제62조제2호에 해당하여 특허를 받지 못하게 된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자가 특허출원한 때에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다. |
