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미성년자의 불법행위

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I. 서설

책임능력 없는 미성년자의 불법행위에 대하여는 그 미성년자가 손해배상책임을 부담하지 않고 다만 감독의무를 다하지 못한 감독의무자가 손해배상책임을 부담하지만(제755조), 책임능력 있는 미성년자의 경우에도 제755조 규정을 유추하여 감독의무를 다하지 못한 감독의무자가 손해배상책임을 부담하는지가 문제이다.

II. 미성년자의 책임능력

1. 책임능력의 의의

책임능력이란 자신의 행위에 대한 책임을 변식할 수 있는 정신능력을 말한다. 과실 책임의 원칙상 책임능력이 없는 자는 불법행위책임을 부담하지 않는다. 즉 책임능력은 불법행위의 성립요건에 해당한다. 일응 의사능력을 불법행위 측면에서 고찰한 것이라고 할 수 있으나, 책임변식능력이라는 점에서 의사능력보다는 높은 능력이라 할 수 있다.

2. 책임능력의 판단기준

책임능력이 있는지 여부는 불법행위 당시를 기준으로 행위자 및 행위의 종류, 내용(예컨대 절도, 명예훼손) 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다는 점에서 그 유무를 획일적으로 판단하는 행위능력과 다른 점이다.

3. 책임능력의 내용

미성년자의 책임능력의 판단에 있어 연령이 가장 유력한 판단기준이 되고 있으나 연령에 따라 획일적으로 결정할 수 없고 각자의 지능, 발육정도, 환경, 지위, 신분, 평소 행동 등에 의하여 개별적으로 결정하여야 한다(1977.5.24. 77다354). 판례는 대체로 12세까지는 책임능력이 없다는 입장이고, 15세 이상의 미성년자에게는 책임능력이 있다는 입장이라고 할 수 있다. 그런데 13세와 14세의 미성년자에 대하여는 구체적인 경우에 따라서 다르게 판결하고 있다. 판례는 학설에 비하여 연령의 기준을 상대적으로 높이는 경향을 보이고 있고 이러한 판례의 태도는 미성년자를 감독하여야 할 법정감독의무자에게 손해배상책임을 인정하여 미성년자의 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자를 철저히 보호하려는 의도가 있는 것이라고 평가된다.

4. 책임능력의 입증책임

책임능력은 갖추어져 있는 것이 일반적이므로 불법행위자 즉 가해자가 가해행위 당시에 자신에게 책임능력이 결여되었음을 입증하여야 한다. 책임능력의 유무는 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하므로 책임무능력자로 볼 특별한 사정이 발견되지 않는 한 법원은 감정인에게 의뢰함이 없이 독자적으로 책임능력을 인정할 수 있을 것이다.

5. 책임능력의 효과

미성년자가 책임능력이 갖춘 것으로 판단되면 미성년자는 피해자에 대하여 불법행위책임을 부담하고, 감독의무자가 감독의무를 게을리 하였다면 미성년자와 공동으로 불법행위책임을 부담한다. 미성년자의 책임능력이 흠결된 것으로 판단되면 미성년자는 불법행위책임을 부담하지 않고, 미성년자에 대한 감독의무자가 감독의무를 게을리 하였다면 피해자에 대하여 불법행위책임을 부담한다.

III. 미성년자가 책임무능력자인 경우 감독의무자의 불법행위책임

1. 개설

민법 제755조에 의하면, 책임무능력자가 책임능력이 없기 때문에 그의 불법행위에 대한 배상책임을 부담하지 않는 경우에도, 그 책임무능력자의 법정감독의무자(예컨대 친권자, 후견인 등)와 대리감독자(예컨대 탁아소의 보모, 학교의 교사, 정신병원의 의사 등)는, 그 감독의무를 해태하지 않았음을 입증하지 못하면, 배상책임을 부담한다.

2. 책임의 성질

민법 제755조가「전 2조의 규정에 의하여 무능력자에게 책임 없는 경우에는……」이라고 규정하고 있어서 책임무능력자의 감독의무자의 책임은 무능력자가 법률상 책임을 부담하지 아니하는 경우에 발생하는 보충적 성격을 갖는 것으로 설명되고 있다. 즉 미성년자가 불법행위를 저질렀지만 면책되는 경우 피해자의 손해에 대하여 배상할 사람이 없게 되므로, 피해자 보호 취지에서 감독의무자의 2차적인 책임을 인정한 것이다.

그리고 증명책임과 관련하여 감독의무자의 과실에 관한 증명책임이 전환되어서, 감독의무자가 감독을 해태하지 않았음을 입증하지 않는 한 책임을 면하지 못한다. 이와 같은 특징을 고려하여 과실 책임과 무과실책임의 중간에 위치하는 중간적 책임이라고 한다.

3. 책임의 요건

가. 미성년자의 불법행위

미성년자의 행위가 불법행위로서 모든 요건은 갖추되 책임능력만 없는 경우로서 미성년자가 불법행위책임을 부담하지 않는 경우이다.

나. 감독의무자의 일반적 감독의무 해태

감독의무자 또는 이에 갈음하여 감독하는 자가 감독의무를 해태하여야 한다. 여기에서 감독의무라는 것은 책임무능력자의 행위에 대한 일반적 감독의무를 말하는 것이고 당해 불법행위에 대한 구체적인 감독의무를 가리키는 것은 아니다. 판례도 "민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감독의무자의 보호ㆍ감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고, 법정감독의무자에 대신하여 보호ㆍ감독의무를 부담하는 교사 등의 보호ㆍ감독책임은 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 이와 같은 대리감독자가 있다는 사실만 가지고 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는 볼 수 없다. 지방자치단체가 설치ㆍ경영하는 학교의 교장이나 교사는 학생을 보호ㆍ감독할 의무를 지는데, 이러한 보호ㆍ감독의무는 교육법에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것은 아니지만, ⅰ) 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 속하고, 교육활동의 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 ⅱ) 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에는 교장이나 교사는 보호ㆍ감독의무 위반에 대한 책임을 진다(2007.4.26. 2005다24318)."고 판시하였다.

다. 감독의무해태와 손해와의 인과관계

감독의무자는 자신의 감독의무를 다하였음을 입증하여야 면책이 된다(입증책임이 전환된다는 점에서 중간책임). 한편 감독의무자가 자신의 감독의무를 다하였음에도 불구하고 손해가 발생하였을 것이라는 점을 증명하면 면책이 되는지에 대하여는 명문규정이 없어 견해가 대립하나 실제에 있어서 그러한 입증을 할 수 있는 경우는 거의 없을 것이므로 논쟁의 실익은 크지 않다.

4. 효과

미성년자의 불법행위 대하여 손해배상을 부담하는 자는 법정감독의무자와 그 감독의무자를 대신하여 미성년자를 감독하는 대리감독자이다(미성년자의 경우 법정감독의무자는 친권자와 후견인이 된다).

그리고 양자의 책임이 서로 배척관계가 아니므로 대리감독자의 책임이 성립한다고 하여 법정감독의무자의 책임이 면제되는 것은 아니다. 따라서 양자의 책임이 모두 인정될 수 있고 이 경우 양자의 책임은 부진정연대채무관계이다. 판례 역시 "민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감독의무자의 보호ㆍ감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고, 법정감독의무자에 대신하여 보호ㆍ감독의무를 부담하는 교사 등의 보호ㆍ감독책임은 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 이와 같은 대리감독자가 있다는 사실만 가지고 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는 볼 수 없다(2007.4.26. 2005다24318)."고 판시하였다.

IV. 미성년자가 책임능력자인 경우 감독의무자의 불법행위책임

1. 책임의 법적근거

미성년자가 책임무능력자인 경우에는 제755조에 의하여 감독의무자의 불법행위책임이 발생하나, 미성년자가 책임능력자인 경우에는 미성년자의 불법행위책임이 인정된다. 그러나 여전히 미성년자는 변제능력이 없기 때문에 피해자 보호 차원에서 감독의무자의 불법행위책임을 인정하여야 하는데, 그 법적근거에 대하여 견해대립(750조 적용설, 신원보증인책임설, 755조 적용설)이 있다.

판례는 "민법 제750조에 대한 특별규정인 민법 제755조 제1항에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 법정의 의무 있는 자가 지는 손해배상책임은 그 미성년자에게 책임이 없음을 전제로 하여 이를 보충하는 책임이고, 그 경우에 감독의무자 자신이 감독의무를 해태하지 아니하였음을 입증하지 아니하는 한 책임을 면할 수 없는 것이나, 반면에 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고 이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다(1994.2.8. 93다13605 전원합의체)."고 판시하여 제750조 적용설의 입장이다.

2. 요건

감독의무자는 제750조에 의하여 불법행위책임을 부담하는데 여기서 과실의 내용이 일반적 감독의무의 위반인지 아니면 구체적인 상황을 전제로 한 주의의무 위반인지에 대하여 견해가 대립하나, 판례는 대체로 일반적 감독의무 위반을 과실로 보는 등 통설과 같은 태도를 취하고 있다.

3. 효과

공동불법행위자인 미성년자, 감독의무자는 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담한다.