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재산명시절차(제61조 내지 제67조, 규칙 제25조 내지 제29조)

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가. 서설

재산명시절차라 함은 법원이 일정한 집행권원에 따라 금전채무를 부담하는 채무자로 하여금 명시기일에 출석하여 강제집행의 대상이 되는 재산과 일정기간 내의 그 재산의 처분상황을 명시한 재산목록을 작성․제출하게 하고 그 재산목록의 진실함을 선서하게 함으로써 채무자의 협조를 얻어 그 재산상태를 공개하는 절차이다.

재산명시절차를 개시하기 위하여는 다른 강제집행의 신청의 경우와 마찬가지로 집행력 있는 정본과 집행개시의 요건을 필요로 한다(제61조 제2항). 다만, 재산명시절차로 채권자가 만족을 얻을 수는 없다는 점에서 그 자체로 강제집행절차는 아니며 채권자의 강제집행을 보조하는 절차라고 할 수 있다.

나. 재산명시명령

(1) 의의

재산명시명령은, 채권자의 재산명시신청을 인용하는 재판으로서, 법원이 채무자에 대하여 명시기일에 출석하여 재산관계를 명시한 재산목록을 제출하고 그것이 진실함을 선서할 것을 명하는 결정을 말한다.

(2) 요건

(가) 채무자가 집행권원에 따라 금전채무를 부담할 것(제61조 제1항)

“금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원”이면 모두 이에 해당한다(제61①본문). 다만, 민사소송법 제213조에 따른 가집행선고가 붙은 판결 또는 민사소송법 제213조의 준용에 따른 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원(예컨대, 가집행선고가 붙은 배상명령)에 기초하여서는 재산명시신청을 할 수 없도록 하였다(제61①단서). 아직 확정되지 아니하여 취소의 가능성이 있는 집행권원이어서 채무자에게 회복불가능한 손해를 입힐 우려가 있기 때문이다.

(나) 채권자가 강제집행을 개시할 수 있는 상태에 있을 것(제61조 제2항)

채권자가 집행개시의 요건을 갖추었다는 것을 의미한다. 이 요건의 존재를 소명하기 위하여 채권자가 재산명시신청을 함에 집행력 있는 정본과 강제집행을 개시하는데 필요한 문서를 붙여야 한다.

(다) 채무자가 소송능력이 있는 자이거나, 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 있을 것

채무자는 소송능력이 있음을 요한다. 즉, 채무자는 재산목록을 작성하고, 명시기일에 출석하여 그 재산목록을 제출하고(제64조) 진실함을 선서하여야(제65조) 하는 등 일정한 소송행위를 하여야 하므로, 채무자는 소송능력이 있음을 요한다.

채무자가 소송무능력자인 경우 법정대리인이 있어야 재산명시절차를 개시할 수 있으며, 법정대리인이 없는 경우에 특별대리인을 선임하여 명시절차를 강행하는 것은 허용되지 않는다.

(라) 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 없을 것(제62조 제2항)

채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정한 때에는 법원은 재산명시신청을 기각하여야 한다(제62조 제2항). 채무자가 국가, 지방자치단체 그 밖의 공공단체 또는 공기업이나 대기업이 채무자인 때에는 통상 그 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정할 만한 사유가 있다고 할 것이다.

(마) 채무자가 채무를 이행하지 않을 것

집행권원에 표시된 채권이 소멸하지 않았다는 것을 의미하는 소극적 요건이다. 채권자가 재산명시신청을 하면서 특별히 이 요건을 소명하여야 하는 것은 아니고, 채무자가 이의를 신청하여 채무를 이행하였다는 사실을 주장할 수 있을 뿐이다. 또한 재산명시신청 전에 먼저 강제집행에 착수할 것을 요하지 아니한다.

(3) 재산명시명령의 신청

재산명시신청은 서면으로 하여야 한다(규칙 제25조 제1항). 재산명시신청서에는 집행력 있는 정본과 강제집행개시의 요건이 구비되었음을 증명하는 문서(제39, 제40, 제41)를 붙여야 한다. 법원사무관 등은 신청인으로부터 집행문이 있는 판결정본(집행력 있는 정본)의 사본을 제출받아 기록에 붙인 후 집행력 있는 정본을 채권자(신청인)에게 바로 돌려주어야 한다(제25조 제2항).

채권자 또는 채무자에게 소송대리인이나 법정대리인이 있는 경우 또는 대표자에 의하여 대표되는 경우에는 그 자격을 증명하는 서면을 붙여야 한다.

(4) 관할

관할법원은 채무자의 보통재판적이 있는 곳을 관할하는 지방법원이다(제61조 제1항). 토지관할은 전속관할이다(제21). 사물관할에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 단독판사의 관할에 속한다고 할 것인데, 이는 임의관할이다.

시․군법원은 재산명시신청사건을 처리할 수 없다. 재산명시․감치사건은 사법보좌관이 아닌 단독판사의 업무이다(법원조직법 제54조 제2항).

(5) 재판

(가) 심리

재산명시신청에 대하여는 채무자를 심문하지 아니하고 서면조사로 재판한다(제62 제3항). 다만, 법원은 필요하다고 인정한 때에는 채권자를 심문할 수 있다.

(나) 재산명시명령

법원은 재산명시신청에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 채무자에게 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하도록 명하고(제62조 제1항), 이 명령을 재산명시신청을 한 채권자 및 채무자에게 송달하여야 한다(제62조 제4항). 재산명시명령의 송달은 그 등본으로도 가능하다(대결 2003.10.14. 2003마1144).

채무자에 대한 재산명시명령의 송달에서는 ⅰ) 결정에 따르지 아니할 경우 민사집행법 제68조에 규정된 감치 및 벌칙의 제재를 받을 수 있다는 점과(제62조 제4항), ⅱ) 결정을 송달받은 뒤 송달장소를 바꾼 때에는 그 취지를 법원에 바로 신고하여야 하며 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 등기우편으로 발송할 수 있음을 함께 고지하여야 한다(규칙 제26조).

채무자에게 하는 재산명시명령의 송달은 민사소송법 제187조에 의한 등기우편 방법이나 민사소송법 제194조에 의한 공시송달의 방법으로는 할 수 없다(제62조 제5항). 교부송달 외에 보충송달, 유치송달은 가능하다. 재산명시명령이 채무자에게 송달되지 아니한 때에는 법원은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 채무자의 주소를 보정하도록 명하여야 하고(제62조 제6항), 채권자가 주소보정명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 때에는 법원은 재산

명시명령을 취소하고 재산명시신청을 각하하여야 한다(제62⑦). 주소미보정을 이유로 한 재산명시명령 취소 및 재산명시신청 각하 결정에 대하여는 즉시항고 할 수 있다(제62⑧).

(다) 재산명시신청의 기각

법원은 재산명시신청에 정당한 이유가 없거나, 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하여야 한다(제62조 제2항). 재산명시신청을 기각한 결정은 채권자에게만 고지하면 된다(규칙 제7조 제2항). 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제62⑧).

(6) 재산명시명령에 대한 이의신청

(가) 이의신청

1) 즉시항고금지

재산명시명령에 대하여 채무자는 즉시항고를 할 수 없고, 재산명시명령을 송달받은 날부터 l주 이내에 이의신청을 할 수 있다(제63조 제1항). 명시명령은 채무자의 심문 없이 내려지는 점을 고려하여 채무자에게 방어의 기회를 주기 위함이다.

2) 이의사유

㉠ 재산명시명령의 요건을 갖추지 않았다는 것이 이의사유로 된다. 즉, ⅰ) 채무의 내용이 금전채무가 아니라는 것, ⅱ) 집행권원이 가집행선고에 기한 것이라는 것, ⅲ) 채권자가 강제집행개시의 요건을 갖추지 못하였다는 것, ⅳ) 채권자 또는 채무자의 법정대리인이나 소송대리인의 자격흠결, 채무자가 법인이나 비법인사단 또는 재단인 경우에 그 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자가 아니라는 것, ⅴ) 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다는 것 또는 ⅵ) 채무자가 채무를 이행하였다는 것 등이다.

㉡ 집행의 취소사유가 되는 민사집행법 제49조 제1호․제3호․제5호․제6호의 각 서류를 제출하는 것이 이의사유로 된다는 점에는 이론이 없다. 그러나 집행의 정지사유가 되는 민사집행법 제49조 제2호․제4호의 각 서류의 제출이 이의사유가 되는 것으로 볼 것인지에 관하여는 견해 대립이 있다.

(나) 이의신청에 따른 재판

이의신청이 있으면 법원은 기일을 정하여 채권자와 채무자를 출석하게 하여 조사한 다음 이에 대한 재판을 한다(제63조 제2항). 법원은 이의신청에 정당한 이유가 있는 때에는 재산명시명령의 취소결정을 하여야 한다(제63 제3항). 취소결정에 대하여 채권자는 즉시항고를 할 수 있다(제63조 제5항). 취소결정에 대하여는 강제집행절차를 취소하는 결정이므로 확정되어야 효력을 가진다(제17조 제2항). 법원은 이의신청에 정당한 이유가 없거나 채무자가 정당한 사유 없이 기일에 출석하지 아니한 때에는 이의신청의 기각결정을 하여야 한다(제63조 제4항). 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제63조 제5항). 이의신청의 기각결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로(제15조 제6항), 이의신청의 기각결정에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 법원은 다음 절차, 즉 명시기일의 실시절차로 들어가게 된다.

다. 재산명시기일의 실시

(1) 재산명시기일의 지정, 출석요구 및 통지

(가) 재산명시기일의 지정

법원은 재산명시명령에 대하여 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 재산명시를 위한 기일을 정하여 채무자에게 출석하도록 요구하여야 하고 이 기일은 채권자에게도 통지하여야 한다(제64조 제1항).

(나) 채무자 출석요구

재산명시기일이 지정되면, 채무자에게 출석하도록 요구하여야 한다(제64①전문). 채무자에 대한 출석요구는 서면으로 하여야 하므로(규칙 제27조 제1항), 출석요구는 출석요구서를 송달하는 방법으로 한다. 채무자가 소송대리인을 선임한 경우에도 출석요구서는 채무자 본인에게 송달하여야 한다(규칙 제27조 제2항). 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인에게 송달하여야 한다.

송달은 재산명시명령에서와 마찬가지로 교부송달이 원칙이고 보충송달 또는 유치송달에 의할 수는 있으나, 명시기일의 불출석에 감치가 가해지는 것을 고려할 때 현실적인 송달 가능성이 불확실한 우편송달이나 공시송달은 허용되지 않는다. 다만, 채무자가 재산명시명령을 송달 받은 뒤 송달장소를 바꾸고도 그 취지를 법원에 신고하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 종전에 송달 받던 장소에 등기우편의 방법으로 송달할 수 있고, 이 경우 서류를 발송한 때에 송달된 것으로 본다(제62⑨).

(다) 채권자 통지

명시기일은 채권자에게도 통지하여야 한다(제64①후문). 채권자의 기일에의 출석과 참여를 보장하기 위한 것이다. 채권자가 명시기일에 출석의무를 지는 것은 아니다(규칙 제27 제3항). 채권자는 소송대리인을 출석시켜도 무방하다.

(2) 재산명시기일의 실시

(가) 채무자의 출석

명시기일에는 채무자가 출석하여야 한다. 채무자가 법인 또는 민사소송법 제52조의 비법인사단이나 재단인 때에는 그 대표자 또는 관리인이 출석하여야 한다(제68② 참조).

대리선서는 허용되지 않으므로 대리인만 출석하여서는 아니 된다. 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 출석하여야 한다.

채무자가 정당한 사유 없이 명시기일에 불출석한 경우에 그 기일이 연기되지 않는 한 새로운 명시기일을 열지 않고 감치재판절차로 넘어가지만, 채무자가 감치의 집행 중에 재산명시명령을 이행하겠다고 신청한 때에는 법원은 바로 명시기일을 열어야 한다(제68조 제5항).

채권자는 명시기일에 출석하지 아니하여도 되고(규칙 제27 제3항), 소송대리인으로 하여금 출석하게 하여도 된다.

(나) 재산목록의 제출

채무자는 명시기일에 재산목록을 제출하여야 한다. 재산목록에는 강제집행의 대상이 되는 재산과 일정기간 내의 그 재산의 처분상황을 적어야 한다(제64②, 규칙제28).

(다) 기일의 진행 및 선서

채무자는 명시기일에 재산명시의무의 부존재를 주장할 수 없다.

채무자는 재산명시기일에 재산목록이 진실하다는 것을 선서하여야한다(제65조 제1항). 재산명시절차는 선서로서 완료된다. 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이, 법인 또는 민사소송법 제52조의 비법인사단이나 재단인 때에는 그 대표자 또는 관리인이 선서를 하여야 한다(제68조 제2항).

선서의 내용은 양심에 따라 사실대로 재산목록을 작성하여 제출하였으며, 만일 숨긴 것이나 거짓 작성한 것이 있으면 처벌을 받기로 맹세하는 것이다(제65 제3항).

(3) 명시기일의 연기

(가) 통상의 연기

법원은 현저한 사유가 있으면 직권 또는 당사자의 신청에 따라 재산명시기일을 변경 또는 연기할 수 있다(제23①, 민사소송법 제165).

(나) 변제 또는 변제 가능성의 소명에 의한 연기

법원은 명시기일에 출석한 채무자가 3월 이내에 변제할 수 있음을 소명한 때에는 그 기일을 3월의 범위내에서 연기할 수 있으며, 채무자가 새 기일에 채무액의 3분의 2 이상을 변제하였음을 증명하는 서류를 제출한 때에는 다시 1월의 범위 내에서 연기할 수 있다(제64조 제4항). 다시 3차로 연기할 수는 없다.

채무자의 연기신청에 대하여는 허부의 결정을 하여야 하며 연기허부의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다는 규정이 없어 집행에 관한 이의로써만 불복할 수 있다(실무제요 l권 323-324면, 민사집행실무 123면).

(4) 재산목록의 정정․보완

(가) 법원의 허가를 얻어서 하는 재산목록의 정정

채무자는 명시기일에 제출한 재산목록에 형식적인 흠이 있거나 불명확한 점이 있는 때에는 제65조의 규정에 의한 선서를 한 뒤라도 법원의 허가를 얻어 이미 제출한 재산목록을 정정할 수 있다(제66조 제1항). 그 허가에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제66조 제2항).

(나) 법원의 보완명령에 의한 재산목록의 정정, 보완

법원은 필요한 때에는 채무자에게 재산목록에 적은 사항에 관한 참고자료의 제출을 명할 수 있다(규칙 제28조 제4항). 명시선서 전에는 물론 명시선서 후에도 가능하다고 할 것이다. 이 보완명령에 대하여는 불복할 수 없다.

라. 재산목록의 열람․복사

채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 (누구든지) 재산목록을 보거나 복사할 것을 신청할 수 있다(제67). 재산명시신청을 한 채권자는 언제든지 법원에 재산목록 열람․복사를 신청할 수 있으나, 그 밖의 채권자는 집행력 있는 정본 및 강제집행을 개시함에 필요한 문서를 붙여 열람․복사를 신청하여야 한다.

마. 채무자의 감치(監置) 또는 벌칙(罰則)

(1) 서설

재산명시명령을 송달 받은 채무자가 정당한 사유 없이 ⅰ) 재산명시기일에 불출석하거나, ⅱ) 재산명시기일에 출석하더라도 재산목록의 제출을 거부하거나 또는 ⅲ) 명시선서를 거부하는 경우에는 법원은 결정으로 채무자를 20일 이내의 감치에 처한다(제68조 제1항).

채무자가 거짓의 재산목록을 낸 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(제68⑨).

(2) 감치

(가) 감치제도를 도입한 취지

재산명시명령을 송달 받은 채무자가 정당한 사유 없이 ⅰ) 재산명시 기일에 불출석하거나, 재산목록의 제출을 거부하거나, 명시선서를 거부하는 경우 및 ⅱ) 채무자가 허위의 재산목록을 제출한 경우 채무자가 거짓의 재산목록을 낸 경우에만 형사처벌하고(제68⑨), 나머지 경우에는 채무자를 감치에 처하도록 하고 있다.

(나) 요건

1) 감치의 대상자

감치의 대상자는 원칙적으로 재산명시명령을 받은 채무자이다(제68조 제1항). 다만 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인을, 채무자가 법인 또는 비법인 사단․재단인 경우에는 대표자 또는 관리인이 감치재판을 받게 된다(제68조 제2항).

2) 재산명시의무의 발생

감치는 재산명시의무를 이행시키기 위한 강제수단이므로 그 의무발생에 관한 요건을 구비하여야 한다. 따라서 감치재판을 하기 위해서는, 재산명시명령이 적법한 절차에 의하여 발령되었을 것, 재산명시명령 및 출석요구서가 채무자(위와 같은 경우 소송 무능력자의 법정대리인, 법인 또는 비법인사단 재단의 대표자 또는 관리인을 포함한다. 이하 같다.)에게 적법하게 송달되었을 것, 재산명시기일이 연기되지 않고 적법하게 실시되었을 것을 요한다.

3) 채무자의 위반행위

감치사유는 이와 같이 적법한 절차에 의하여 재산명시기일이 진행되었음에도 불구하고 채무자가 정당한 사유 없이 ⅰ) 재산명시기일에 불출석하거나, ⅱ) 재산명시기일에 출석하더라도 재산목록 제출을 거부하거나 또는 ⅲ) 선서를 거부한 경우에 인정된다(제68조 제1항).

(다) 관할법원

감치재판은 재산명시명령을 한 법원이 관할한다(규칙 제30조 제1항). 감치재판은 결국 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다(제61조 제1항).

(라) 감치재판의 절차

1) 감치재판개시결정

법원은 감치사유가 발생하면 20일 이내에 감치재판재시결정을 하여야 한다(규칙 제30조 제2항). 감치재판개시결정에 대하여는 불복할 수 없다(규칙 제30조 제4항).

2) 감치재판기일

법원이 감치재판개시결정을 한 경우에는 감치재판기일을 열고 채무자를 출석하게 하여 재산명시의무를 이행하지 아니한 데 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다(제68 제3항).

3) 불처벌결정

감치재판절차를 개시한 후 감치결정 전에 채무자가 재산목록을 제출하거나 그 밖에 감치에 처하는 것이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 법원은 불처벌결정을 하여야 한다(규칙 제30 제3항). 불처벌결정에 대하여는 불복할 수 없다(규칙 제30조 제4항).

4) 감치결정

법원은 감치재판기일에 채무자의 재산명시의무 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리한 후 정당한 사유가 없다고 인정되고 또한 불처벌결정을 하여야 할 경우가 아니라면 채무자를 20일 이내의 기간으로 감치에 처하는 결정을 하게 된다(제68조 제1항). 감치결정은 법정에서 선고함으로써 그 효력이 발생한다(규칙 제30⑧. 법정 동의 질서유지를 위한 재판에 관한규칙 제l0① 전문). 채무자는 감치결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(제68조 제4항). 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다(제15⑥본문).

(마) 감치결정의 집행

감치결정은 그 재판을 한 법관의 집행명령에 따라 법원직원, 교도관 또는 경찰관이 채무자를 경찰서유치장․교도소 또는 구치소에 유치함으로써 집행한다(규칙 제30⑧. 법정 등의 질서 유지를 위한 재판에 관한 규칙 제21, 제23). 감치결정은 그 고지일로부터 3개월이 지나면 집행할 수 없다(규칙 제30⑧, 법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙 제21조 제5항).

(바) 감치결정의 취소

채무자가 감치의 집행중에 재산명시명령을 이행하겠다고 신청한 때에는 법원은 바로 명시기일을 열어야 하고(제68조 제5항), 채무자가 그 명시기일에 출석하여 재산목록을 내고 선서하거나 신청채권자에 대한 채무를 변제하고 이를 증명하는 서면을 낸 때에는 법원은 바로 감치결정을 취소하고 그 채무자를 석방하도록 명하여야 한다(제68조 제6항). 이 명시기일은 신청채권자에게 통지하지 아니하고도 실시할 수 있다(제68⑦). 불처벌결정과 마찬가지로 취소결정에 대하여는 불복할 수 없다.

(3) 벌칙

채무자가 거짓의 재산목록을 낸 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(제68⑨). 채무자가 법인 또는 민사소송법 제52조의 사단이나 재단인 때에는 그 대표자 또는 관리인은 징역 또는 벌금에 처하고, 채무자는 벌금에 처한다(제68⑩). 형사벌이므로 검사의 공소제기가 있어야 한다.

바. 집행의 정지, 취소

㉠ 재산명시절차도 강제집행절차의 일종이므로 재산명시절차에 관하여도 집행의 정지 취소에 관한 민사집행법 제49조 내지 51조의 규정이 적용된다.

㉡ 채무자가 명시선서를 하면 재산명시절차는 일단 종료되므로 그 후에는 집행정지서류가 제출되어도 집행정지가 있을 수 없다. 그러나 채무자의 불출석, 재산목록의 제출거부 또는 선서 거부로 감치절차로 이행되는 경우에는 재산명시절차는 종료된 것이 아니므로 위 규정이 적용된다.

㉢ 감치결정을 한 후 그 집행이 종료하기 전에 변제증서가 제출되거나(제68조 제6항), 집행취소서류가 제출된 경우에는 감치 결정을 취소하고 채무자의 석방을 명하여야 하나(제50조 제1항), 제2호의 서류와 변제증서를 제외한 제4호의 서류가 제출된 경우에는 감치집행을 정지하여야 한다는 견해가 타당하다.

㉣ 감치결정의 집행이 종료하면 재산명시절차는 종료하므로 집행정지서류가 제출되더라도 법원이 취할 조치는 없다.

사. 재산명시절차의 종료와 재신청

재산명시절차는 명시신청의 취하 또는 기각(이의신청에 따른 명시명령의 취소를 포함), 명시기일에 채무자의 불출석, 재산목록 제출의 거부, 선서의 거부, 그리고 채무자의 명시선서 등으로 종료된다.

채무자의 명시선서 이외의 사유로 명시절차가 종료한 때에는 채권자는 다시 명시신청을 할 수 있다. 다만, 재산명시신청이 기각․각하된 경우에는 그 명시신청을 한 채권자는 기각․각하사유를 보완하지 아니하고서는 같은 집행권원으로 다시 재산명시신청을 할 수 없다(제69). 채무자가 명시기일에 불출석하거나 재산목록의 제출 또는 선서를 거부한 경우에는 다시 재산명시신청을 할 수 있다.

채무자가 명시선서를 한 후 새로운 재산을 취득하였거나 종전에 제출된 재산목록이 멸실되어 그 열람이 불가능하게 되었다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 동일 채권자는 물론 다른 채권자도 다시 명시신청을 할 수 있다고 본다.