103.

소유권 이전등기 등의 촉탁

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가. 서설

매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 i) 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기, ii) 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기업 을 말소하는 등기 및 iii) 민사집행법 제94조 및 동법 제139조 제1항의 규정에 따른 경매개시결정등기를 말소하는 등기를 촉탁하여야 한다(제144조 제1항). 그 등기에 드는 비용은 매수인이 부담한다(제144조 제2항).

매수인이 종전 소유자 등을 상대로 이들 등기를 소구(訴求)하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다(대판 1999.7.9. 99다17272).

나. 촉탁시기

매각대금지급 후 매수인의 등기촉탁신청서가 제출되면 서류제출일부터 3일안에 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기 등을 촉탁하도록 하고 있다.

다. 촉탁할 등기

(1) 매수인 앞으로 소유권 이전등기

매수인의 지위가 양도된 경우, 매수인이 대금지급 전에 그 지위를 제3자에게 양도하고 그 제3자가 매각대금을 지급한 경우, 제3자가 매수인에게 단지 명의만 빌려준 경우(대판 2005.4.29. 2005다664)라 하더라도 매수인 명의로 이전등기 촉탁을 하여야 하고 제3자 명의로 하여서는 안된다. 집행법원은 그 양도행위의 유․무효를 심사할 권한이 없을 뿐만 아니라 부동산을 매수한 사람이 그 부동산을 다른 사람에게 전매한 경우에도 매수인 앞으로의 소유권이전등기를 생략하지 못하도록 한 부동산등기특별조치법 2조의 입법취지에도 반하기 때문이다.

(2) 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입의 말소

(가) 말소의 대상이 되는 부동산의 부담의 범위

㉠ 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기업이라 함은 매수인에 대항할 수 없는 모든 권리의 등기를 말한다.

㉡ 소멸하는 부담에 관한 등기라도 매수인이 매각대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수한 경우(제143조 제1항), 매각조건의 변경에 의하여 특별매각조건으로 매수인이 인수하기로 한 경우에는 해당 권리의 등기를 말소촉탁 하여서는 아니된다(대판 2007.4.13. 2005다8682).

㉢ 말소할 등기가 누락된 때에는 법원사무관등은 매수인의 추가촉탁신청이 있으면 소유권이전등기촉탁 후라도 누락된 등기의 추가말소촉탁을 하여야 하며, 말소하지 아니할 등기를 착오로 말소촉탁한 때에는 직권으로 그 회복등기를 촉탁하여야 한다.

(나) 개별적 검토

1) (근)저당권과 가등기 담보권

㉠ (근)저당권/가등기담보권 등은 압류채권자보다 선순위라도 매각에 의하여 소멸되므로(제91조 제2항, 가등기담보등에관한법률 제15조) 말소촉탁의 대상이 된다. 설정등기 후에 소유권의 변동이 있어도 모두 말소의 대상이 된다.

㉡ 저당권에 대하여 채권압류의 부기등기가 되어 있는 경우 저당권을 말소하게 되면 압류의 부기등기는 등기관의 직권말소의 대상이 되므로(부동산등기법 제172조 제2항), 따로 부기등기의 말소등기를 촉탁할 필요는 없다. 저당권이전의 부기등기도 주등기의 말소만 구하면 등기관이 직권으로 말소한다(대판 1995.5.26. 95다7550).

㉢ 갑․을 공유부동산 전부에 대하여 근저당권설정등기 후 갑 지분만이 매각된 경우에는 근저당권변경동기(일부말소의 의미)를 촉탁하여야 한다.

㉣ 최선순위의 가등기가 권리신고 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없으면 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 말소촉탁하여서는 아니된다.

2) 가압류등기

㉠ 압류의 효력발생 전에 가압류등기를 한 가압류채권자는 당연히 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(제148조, 제160조 제1항) 가압류등기를 존속시킬 필요가 없고, 압류의 효력 발생 후에 경료된 가압류등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 가압류등기는 모두 말소촉탁의 대상이 된다.

㉡ 가압류등기 후 가압류부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 전 소유자에 대한 가압류채권자는 (가압류결정 당시 청구금액을 한도로) 배당을 받을 수 있으므로(대판 2006.7.28. 2006다19986), 그 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 된다(등기선례변경, 등기선례 200610). 다만 이 경우 제3자 명의의 소유권이전등기는 말소하지 않아야 한다.

㉢ 갑․을 공유부동산 전부에 대하여 가압류등기 후 갑 지분만이 매각된 경우에는 가압류등기의 변경등기(일부말소의 의미)를 하여야 한다.

3) 체납처분 압류등기

가압류등기의 말소촉탁 여부에 관한 설명은 체납처분에 의한 압류등기의 경우에도 타당하다. 경매절차에서 체납처분에 의한 압류등기에 관계된 조세․공과금을 우선 변제하고 그 압류등기를 말소하여야 한다.

4) 지상권․지역권․전세권 및 등기된 임차권

㉠ 지상권․지역권․전세권 및 등기된 임차권 중 저당권 압류채권․가압류 채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되므로(제91조 제3항) 말소촉탁의 대상이 된다. 반면 저당권 압류채권․가압류채권에 대항할 수 있는 지상권․지역권․전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수하므로(제91조 제4항 본문) 말소촉탁의 대상이 되지 않는다.

㉡ 다만 그 중 전세권(최선순위 전세권)의 경우에는 그 전세권자가 배당요구종기까지 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(제91조 제4항 단서) 말소촉탁의 대상이 된다. 전세금의 일부만을 배당받은 경우에도 말소등기를 촉탁하여야 하고 변경등기를 촉탁하여서는 아니된다.

전세권설정계약의 해지 후 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어졌다면 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권은 소멸한 것이므로(대판 1999.2.5 97다33997) 그 전세권은 말소촉탁의 대상이 된다.

5) 주택(상가건물) 임대차보호법상의 주택(상가건물) 임차권

㉠ 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 임차주택(상가건물)의 임차권은 등기된 여부를 불문하고 임차물의 매각에 따라 소멸한다(주택임대차보호법 제3조의5 본문, 법 부칙 제6조 42항, 상가건물임대차보호법 제8조 본문). 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권(매수인에게 대항할 수 있는 임차권)은 그러하지 아니하다.(주택임대차보호법 제3조의5 단서, 상가건물임대차보호법 제8조 단서). 보증금 중 일부만을 변제 받은 경우에는 임차권변경등기(임차보증금)를 촉탁하여야 한다.

㉡ 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에 대항할 수 있는 것인지는 등기된 때만을 기준으로 판단할 것이 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 임차권등기가 압류 후에 기입되었어도 대항력을 갖춘 때가 매각에 의하여 소멸하는 최선순위의 권리보다 앞서고 그 대항력이 임차권등기가 될 때까지 중단 없이 계속 유지되었으며 임차권자가 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 그 임차권은 말소촉탁의 대상이 되지 아니한다.

6) 소유권이전청구권보전의 가등기

경매개시결정등기 이전에 경료된 가등기는 말소촉탁의 대상이 아니지만, 경매개시결정등기 이후에 경료된 가등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 된다. 다만, 이 경우에도 그보다 앞서 선순위로서 매각에 의하여 소멸되는 담보권에 관한 등기가 존재하는 경우에는 그 담보권등기 이후에 기입된 가등기도 말소촉탁의 대상이 된다(대결 1980.l2.30. 80마491, 대결 1985.2.11. 84마606). 나아가 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 이전에 기입된 국세체납처분에 의한 압류등기 또는 가압류가 있고, 그 압류 또는 가압류등기가 매각으로 인하여 소멸하는 경우에는 그 압류․가압류 기입 이후의 가등기뿐 아니라 소유권이전등기도 말소촉탁의 대상이 된다.

7) 가처분등기

㉠ 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되고, 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 아니한다. 다만, 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권 압류․가압류 등기가 존재하는 경우에는 역시 말소의 대상이 된다.

㉡ 주의할 것은, 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거․토지 인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제 경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 아니 한다.

8) 소유권이전등기

경매개시결정등기 이전에 경료된 제3자 명의의 소유권 이전등기는 말소촉탁의 대상이 아니지만, 경매개시결정등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 된다. 나아가 경매개시 결정으로 인한 압류의 효력발생 이전에 기입된 국세체납처분에 의한 압류등기 또는 가압류가 있고, 그 압류 또는 가압류등기가 매각으로 인하여 소멸하는 경우에는 그 압류․가압류 기입 이후의 가등기뿐 아니라 소유권이전등기도 말소촉탁의 대상이 된다.

가압류등기 후 가압류부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, ㉠ 가압류채권자가 경매신청을 하여 본압류 이행되어 매각된 경우에는 제3자의 소유권이전등기는 경매개시결정등기 이전에 경료된 것이라 할지라도 압류의 효력에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되나, ㉡ 3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우 전 소유자에 대한 가압류채권자는 배당에 참가하게 되어 그 가압류등기는 말소되나, 제3자 명의의 소유권이전등기는 압류의 효력이 발생하기 이전에 경료된 등기로서 말소하지 아니 한다.

9) 예고등기, 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 등기

예고등기, 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 등기는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니므로 부동산의 부담으로 되지 아니하여 말소촉탁의 대상이 되지 아니 한다.

10) 채무자희생및파산에관한법률에 따른 등기 등

종전 화의법․파산법이나 현재의 채무자회생및파산에관한법률에 따라 개시결정기입등기가 있는 부동산에 대하여 적법하게 진행된 경매절차(예컨대 별제권을 가진 저당권자의 경매신청)에 의하여 매각된 경우에는 그 개시결정기입동기는 말소촉탁의 대상이 된다. 또한 이들 법상의 보전처분등기가 있는 부동산이 매각된 경우에도 이와 같다.

(3) 경매개시결정등기의 말소(제3호)

매각이 완결되면 경매개시결정등기는 더 이상 존속시킬 필요가 없게 되므로 법원사무관 등은 이 등기도 말소촉탁 한다(제144조 제1항 3호).

[관련판례] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.

처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다. 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.

또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.

한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다(대결 2022.3.31. 2017다9121, 2017다9138).

라. 등기촉탁절차

(1) 등기촉탁의 요령

(가) 일반

동기촉탁은 법원사무관 등의 명의로 등기촉탁서를 작성하여 관할등기소의 등기관에게 송부하는 방법으로 행한다. 여러개의 부동산의 매수인이 각각 다를 때는 각 매수인 별로 별도의 촉탁서를 작성하고, 여러 개의 부동산이라도 매수인이 동일인인 경우에는 1통의 촉탁서를 작성 하여 동시에 촉탁한다.

(나) 특칙

매각대금을 지급할 때까지 매수인과 부동산을 담보로 제공받으려고 하는 사람이 공동으로 신청한 경우, 등기신청의 대리를 업으로 할 수 있는 사람으로서 신청인이 지정하는 사람에게 촉탁서를 교부하여 등기소에 제출하도록 하는 방법으로 하여야 한다. 이 경우 신청인이 지정하는 사람은 지체없이 그 촉탁서를 등기소에 제출하여야 한다(제144조 제2항).

(2) 등기촉탁비용

소유권 이전등기와 부동산 위의 부담의 기입등기 및 경매개시결정등기의 말소에 관한 비용은 매수인의 부담으로 한다(제144 제3항).

마. 등기필증의 교부

등기관은 이전등기를 완료하였을 때에는 첨부된 촉탁서부본에 접수연월일, 접수번호, 순위번호와 등기필의 취지를 적고 등기소인을 찍어 이를 법원사무관 등에게 송부하여 야 하고(부동산등기 법 제67조), 법원사무관 등은 매수인에게 위 등기필증을 우송․교부한다. 여럿이 공동매수인이 된 경우에는 모든 매수인이 연서한 영수증을 받고 이를 교부한다.

바. 매수인에 대한 세금계산서의 발급

세금계산서는 재화의 공급가격에 부가가치세가 포함되어 있어야만 발급될 수 있고, 통상 법원경매에서는 매각대금에 부가가치세가 포함되어 있지 않다고 봄이 상당하다(대판 1996.5.10. 95누9136).