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동일한 원인이 집행권원의 무효원인이 됨과 동시에 집행권원에 표시된 실체상의 청구권을 발생시키지 않는 경우의 불복방법

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위조된 위임장에 기하여 집행증서가 작성되거나, 타인이 본인의 명의를 모용하여 집행증서가 작성된 경우와 같이 집행수락의사의 결여 등 집행증서의 성립요건에 하자가 있는 동시에 실체적 청구권의 발생에도 하자가 있는 경우 집행채무자는 어떠한 방법으로 불복할 수 있는가? 즉, 이러한 경우 채무자는 무효인 집행증서에 집행문이 부여되었음을 사유로 집행문부여에 대한 이의로서 다투어야 하는가, 집행문부여에 대한 이의로서는 다툴 수 없고 청구에 관한 이의의 소로써만 불복이 가능한가, 아니면 위 양자의 방법이 모두 허용될 것인가에 대한 문제이다.

가. 논의의 실익 및 문제의 소재

(1) 청구이의의 소의 본질과 관련하여

청구에 관한 이의는 유효한 집행권원의 존재를 전제로 하여 그 집행력의 배제를 구하는 절차이다. 그런데 집행증서에 있어서 집행촉탁 및 집행수락의 의사표시는 집행증서의 성립요건이고 위 요건에 반하여 작성된 집행증서는 유효한 집행권원이 된다고 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 집행증서의 하자를 청구이의의 소의 대상으로 하는 것은 청구이의의 소의 성질과 합치되지 않는 면이 있다.

(2) 시기와 관련하여

이의의 발생시기에 관하여 제한이 없으므로 집행증서 성립 이전에 발생된 채권의 부존재, 무효 등의 사유를 들어 청구이의의 소를 제기할 수 있고 이와 같은 청구이의의 소는 집행문 부여여부를 불문하고 집행권원이 성립하여 유효하게 존속하고 있는 이상 언제라도 제기할 수 있다.

이에 반하여 집행문부여에 대한 이의는 집행문부여 후 집행이 완료되기 전까지 제기가 가능하고 따라서 집행문이 부여되기 전까지는 집행권원의 집행력의 배제를 구할 수 없다.

따라서 앞서와 같은 경우 집행문부여에 대한 이의만이 가능하다면 집행증서가 무효임에도 불구하고 채무자는 집행권원 자체의 집행력 배제를 구할 수 없고 집행문이 부여되기 전까지 아무런 조치를 취하지 못한 채 채권자가 집행문을 부여받는 것을 기다려서야 비로소 그 집행문의 취소를 구할 수 있음에 그친다.

(3) 심리와 재판

집행문부여에 대한 이의에 대하여 법원은 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 재판한다. 집행문부여의 요건은 형식적 사유가 중심을 이루고 있으므로 실무에서는 변론을 거치는 예는 거의 없고, 통상은 심문도 거치지 아니하며, 다만 조건성취, 승계 등의 실체적 요건의 심사가 필요한 경우에 한하여 변론에 갈음하여 심문을 여는 것이 보통이다.

이에 비하여 청구이의의 소의 심리절차는 일반소송사건의 소송절차와 동일하며 당사자는 일반원칙에 따른 입증책임을 부담한다. 따라서 위조된 위임장에 기하여 집행증서가 작성되었거나 성명이 모용되어 작성된 집행증서라고 주장하는 경우 집행문부여에 대한 이의사유로 할 것인지 청구에 관한 이의의 소의 대상으로 할 것인지의 여부는 위와 같은 양 절차 중 어느 쪽에 기하여 심리하는 것이 타당한가의 가치판단과도 관련이 있다.

나. 이론 및 판례

(1) 학설

(가) 청구이의설

권한 없는 자의 공증촉탁에 기하여 작성된 집행증서라 할지라도 집행증서 자체에 채무명의임에 필요한 형식의 흠결이 없는 한 그 집행력을 청구이의의 소에 의하여 배제하여야 하고, 집행문부여에 대한 이의신청의 방법으로 다툴 수는 없다는 견해이다. 즉 기록의 조사만으로 용이하게 판단할 수 있는 하자는 형식적 전제요건이라 하여 집행문부여에 대한 이의신청에 따른 결정절차에서 심리하도록 하고, 기록에 의하여 용이하게 판단하기 어려운 하자는 그 집행증서의 내용이 되는 실체상 권리가 흠결되어 있건 집행증서가 집행권원으로 되기 위한 집행력 등 전제요건에 흠이 있건 이를 모두 실체적 전제요건이라 하여 청구이의의 소제기에 따른 변론절차에서 심리하도록 함이 상당하다는 것이다.

(나) 집행문부여에 대한 이의설

청구이의의 소는 집행권원이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 그 내용이 되는 청구권이 소멸 또는 변경되었음을 주장함으로써 그 집행력을 배제하려는 제도인데 권한 없는 자의 공증촉탁에 의하여 집행증서가 작성된 경우에는 본인의 의사에 기인하지 아니한 집행수락의 의사표시는 무효일 수밖에 없으므로 그 집행증서에 집행력이 발생할 수 없다. 따라서 이러한 무효인 집행증서에 대하여 집행력을 부여하는 경우 그에 대하여 집행문부여에 대한 이의신청을 제기할 수 있음은 당연하고 집행력이 발생한 바 없으므로 이미 발생된 집행권원의 집행력을 그 후의 사정으로 장래를 향하여 소멸시킬 것을 목적으로 하는 청구이의의 소는 제기할 여지가 없다.

(다) 병용설

본인을 사칭하거나 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 집행증서에 관하여는 그것이 집행권원의 요건을 구비하지 않고 있기 때문에 집행문을 부여할 수 없고 그럼에도 불구하고 집행문이 부여된 때에는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있음은 물론이지만, 집행증서에 표시된 실체적청구권의 무효라는 관점에서 청구이의의 소로써 당해 집행증서의 집행력을 다투는 것도 가능하고 어느 방법에 의할지는 신청인이 자유로이 선택할 수 있다는 입장이다.

(2) 판례 : 병용설

① 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행 불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효이었기 때문에 이에 기한 강제집행이 무효가 되어 집행이 끝나지 않았다는 이유를 내세워 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 노릇이므로 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다(대법원 1989.12.12. 선고 87다카3125 판결).

 ② 집행증서상의 명의를 모용 당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문 부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다 할 것이고, 그 경우 이의를 심리하는 법원으로서는 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 그 당부를 판단하면 족하며, 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 제출된 자료만으로 소명이 부족하다 하여 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.(대법원 1999.6.23. 자99그20 결정)