34.3.2.

법정대리와 표현대리

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법정대리인의 행위에 표현대리를 적용할 수 있는지의 문제이다.

1. 민법 제125조의 표현대리

가. 문제점

예컨대 미성년자의 부모가 아니면서 호적부(또는 가족관계등록부)에 부모로 등재되어 있는 자가 미성년자를 대리한 경우 제125조의 표현대리가 성립할 수 있는지 즉 호적부 기재를 대리권 수여의 의사표시로 볼 수 있는지가 문제이다.

나. 판례

대법원은 "미성년자가 호적상 亡 甲의 장남으로 등재되어 있다고 하더라도 그 亡 甲과의 사이에 실체상 전연 혈족관계가 없는 경우에는 亡 甲의 처인 乙은 미성년자에 대한 친권자가 아니므로 乙이 미성년자의 법정대리인으로서 변호사에게 소송을 위임하고 그 위임에 기하여 미성년자의 소송대리를 한 경우에는 법정대리권 및 소송대리권의 흠결이 있는 경우에 해당한다(대법원 1955. 5. 12 선고 4287민상208 판결)."고 판시하였는바, 일반적으로 표현대리를 부정한 취지로 이해한다.

다. 검토

제125조는 본인이 제3자에게 대리권수여의 표시를 한데에 대하여 책임을 지우는 취지의 조문이기 때문에, 본인의 선임에 의하여 발생하는 것이 아닌 법정대리에는 원칙적으로 적용될 여지가 없다고 하겠고, 긍정설은 거래안전에 치중한 나머지 본인의 귀책성을 도외시한 점에서 부당하므로 부정적인 입장인 판례가 타당하다.

2. 제126조의 표현대리

가. 문제점

법정대리인도 일정한 대리권의 범위를 가지고 있는바, 그 권한을 넘어 대리행위를 한 경우에 제126조의 표현대리를 적용할 수 있는지의 문제이다. 이는 무능력자의 보호를 우선하여야 하는지 아니면 거래안전을 우선하여야 하는지의 문제이다. 

특히 친권자 일방이 타방의 의사에 반하여 독단적으로 법률행위를 하고, 그러한 사실을 법률행위의 상대방이 알고 있는 경우에 문제된다. 친권자 일방이 독단적으로 법률행위를 하더라도 상대방이 선의인 경우에는 법정대리의 효력이 발생하기 때문이다.

나. 판례

대법원은 "민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 피한정후견인의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 피한정후견인에게 그 효력이 미친다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장이다.

다. 검토

이 문제는 주로 제126조를 적용함에 있어서 본인의 과실이나 행위 등을 필요로 하느냐 하는 것과 밀접한 관계가 있는데 제126조의 성립요건에 이를 필요치 않다고 할 것이므로 법정대리에도 본조의 적용이 있다고 해야 할 것이다. 다만 법정대리인의 대리권은 법률에 의하여 그 대리권이 명확히 정하여진 경우가 일반적이므로 제3자가 대리권이 있다고 믿는데 과실이 있는 경우가 많을 것이다.

3. 제129조의 표현대리

학설은 대체로 법정대리의 경우에도 본조가 적용될 수 있다고 하나, 무능력자 보호 취지상 무능력자의 법정대리인의 경우에는 본조가 적용될 수 없다는 반대견해가 있다. 

판례는 "민법 제129조가 법정대리인의 대리권소멸에 관하여도 그 적용이 있다(대법원 1975. 1. 28. 선고 74다1199 판결)."고 판시하였다. 구체적으로 「원고 갑의 선친이 1949. 9. 14 사망한 이후 1951. 5. 28 갑이 성년에 달할 때까지 갑의 모 을이 법정대리인으로서 갑의 상속재산을 처리하여 왔고, 갑이 성년이 된 이후에도 갑은 객지에서 학업에 전념하고 있었던 관계로 위 을이 갑을 대리하여 갑 소유의 토지 여러 필지를 처분하여 학비조달 또는 채무 정리 등을 하여 오다가 성년이 된 이후인 1952. 6. 9 이 사건 토지를 피고 병에게 매도한 것이라면, 대리권소멸 후의 표현대리에 관한 민법 제129조는 이 사건과 같은 법정대리인의 대리권소멸에 관하여서도 그 적용이 있는 것이라고 할 것이다」라고 판시하였다.