59.

저당권부 채권의 양도

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 서설

저당권부 채권이라도 특별한 사정이 없는 한 자유롭게 양도할 수 있다. 그러나 저당권의 수반성 때문에 저당권과 일체가 되어 함께 이전되어야 하는 것이 원칙이다. 

때문에 예외적으로 저당권부 채권만의 분리양도가 가능한지 여부, 저당권부 채권을 양도한 경우 양도의 요건은 저당권과 별개로 갖추어야 하는지 여부, 저당권과 채권의 양도요건 중 일부만을 갖춘 경우 양도요건을 갖추지 않는 권리에 어떠한 영향을 주는지가 검토하여야 할 문제점이다. 

저당권부 채권의 이전은 변제대위에 의하여도 발생하지만 여기서는 당사자의 의사에 의한 채권양도로 한정한다(변제대위에 의한 이전의 경우는 '변제자 대위' 참조).

2. 양도의 요건 및 저당권과의 분리양도의 허용 여부

가. 통상적인 채권양도의 경우

저당권은 담보물권으로서 수반성이 있으므로, 피담보채권이 이전되면 그에 따라서 저당권 역시 일체가 되어 함께 이전된다. 이 경우 피담보채권의 양도와 저당권의 양도는 별도로 요건을 갖추어야 한다. 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 부기등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이때의 물권적 합의는 저당권의 양도ㆍ양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다(2005.6.10. 2002다15412). 피담보채권의 양도는 저당권자와 양수인 사이의 의사표시에 의하여 채권양도의 효력은 발생하나 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙이 없으면 채무자에게 대항하지 못한다(이설 없음). 채권양도의 대항요건은 부기등기 후에 구비하여도 무방하다고 한다.

다만 제3자에 대한 대항요건으로 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙을 요하는지의 점에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 판례는 “피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다(2005.6.23. 2004다29279).”라고 판시하여 필요설의 입장인 것으로 보인다.

나. 분리양도의 경우

1) 분리양도의 허용 여부

이와 관련하여 학설은 특별한 사정이 있으면 분리양도가 가능하다는 견해와 담보물권이 존재하는 이상 담보물권을 유보하고 채권만을 양도 또는 입질하는 행위는 무효라는 견해가 있는데, 판례는 “담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다. 그리고 당해 사안에서 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다(2004.4.28. 2003다61542).”라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

2) 분리양도시 요건

분리양도를 허용하는 특별한 사정으로 볼 수 있는 경우로는 양도인이 피담보채권 양도 이후 부기등기 경료를 해태하고 있는 사이에 저당권을 포기한 경우 또는 저당권 양도 배제 특약(= 저당권을 제외한 피담보채권만의 양도 특약)이 있는 경우를 들 수 있다. 분리양도가 허용되는 경우 분리양도로 저당권은 소멸하므로 채권양도의 요건만을 갖추면 된다.