58.1.

저당권 침해 유형별, 물권적 청구권을 통한 구제 예시

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1. 저당목적물 일부의 부당한 분리반출

1) 문제점

저당권의 효력은 특약이 없는 한 저당목적물 이외에 부합물, 종물에도 미치며, 저당권설정자의 정당한 권리행사에 의하여 정당한 사용ㆍ수익의 범위 내에서 부합물이나 종물이 분리된 경우에는 분리된 부합물이나 종물에 대하여는 저당권의 효력이 미치지 않음에는 의문이 없으나, 정당한 권리행사에 의하지 않고 부당하게 분리하여 매각된 경우에는 분리된 종물 등에 저당권이 효력이 미치는지에 대하여 저당권의 추급효과 관련하여 견해가 대립한다. 만일 저당권의 효력이 미친다고 하면 저당권자는 방해예방청구권을 행사할 수 있지만, 저당권의 효력이 미치지 않는다면 방해배제청구권을 행사하여 분리된 물건의 원상회복을 청구할 수 없다.

2) 판례

대법원은 "저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다(1996.3.22. 95다55184)."고 판시하여 방해배제청구권의 행사를 인정하였지만, 분리된 물건에 저당권의 효력이 미치는지 여부에 대하여는 명백하게 밝히지 않고 있다.

2. 저당목적물 일부에만 강제집행을 하는 경우

저당권의 효력은 특약이 없는 한 저당목적물 이외에 부합물, 종물에도 미치므로 만일 누군가가 종물 등에 대하여만 강제집행을 하는 경우에는 저당권에 대한 침해가 되므로 저당권자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.

3. 임의경매개시 이후에도 저당권의 목적물인 나대지 위에 건물을 신축한 경우

1) 문제점

나대지에 저당권이 설정되고 설정자가 나대지 위에 건물을 신축한 후, 피담보채무의 이행기가 도래하였음에도 이를 변제하지 못하자 저당권자는 임의경매를 실시하였음에도 설정자가 건물공사를 속행한 경우 저당권자가 방해배제청구권을 행사하여 이를 중지시킬 수 있는지가 문제이다.^[1]

2) 판례

대법원은 "대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다(2006.1.27. 2003다58454)."고 보아 방해배제청구권의 행사(공사중지청구)를 인정하였다.

4. 무효인 등기의 말소청구

예컨대 1번 저당권이 이미 피담보채무가 변제되거나 원인무효인 등기로서 말소되어야 함에도 아직 말소되지 않고 있는 경우에 후순위 저당권자는 1번 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. 더불어 현재의 소유자는 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 말소등기를 청구할 수 있고, 이전 소유자는 저당권설정계약에 기하여 말소등기청구를 할 수 있다는 점과 비교하여야 한다.