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증여 계약의 해제

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I. 서설

1. 증여의 의의

증여란 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사표시를 하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약을 말한다(제554조).

2. 증여의 성질

증여는 단독행위가 아니라 계약이므로 수증자의 승낙이 있어야 효력이 있다(따라서 태아나 형성되지 않는 종중에 대한 증여의 의사표시는 무효이다(1982.2.9. 81다534, 1992.2.25. 91다28344). 다만 통설은 수증자가 청약을 하고 증여자가 승낙하는 것도 유효하다고 본다). 전형적인 무상계약, 편무계약이며, 낙성ㆍ불요식의 계약이다.

3. 해제사유

증여도 통상의 계약과 같이 일반적인 해제사유로 인한 해제가 가능하나, 우리 민법은 증여에 대하여 아래의 3가지 특유한 해제사유를 규정하고 있는데, 이는 증여의 무상성을 고려한 것이다. 3가지 해제 사유 모두 이미 이행한 부분에 대하여는 해제가 영향을 미치지 않는다(제558조).

II. 서면에 의하지 아니한 증여의 해제

1. 의의

서면에 의하지 않은 증여는 이행이 완료되기 전까지 양 당사자가 해제할 수 있다(제555조, 제558조). 따라서 서면으로 증여의 의사를 표시하여야만 증여계약을 해제할 수 없다. 이는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있는 것이지(1988.9.27. 86다카2634), 이 규정으로 인하여 구두로 증여를 약정한 자에게 새로이 서면으로 하여 수증자에게 줄 의무가 생기는 것은 아니다.

2. 서면에 의한 증여계약

가. 증여자의 증여의 의사표시

서면에는 당사자 간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하고(1988.9.27. 86다카2634), 수증자의 수증의 의사표시가 서면에 기재될 필요는 없다, 따라서 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않고 매매계약서, 매도증서로 되어 있어 매매를 가장하여 증여의 증서를 작성한 것이라고 하더라도 증여에 이른 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당하지만(1996.3.8. 95다54006), 증여자가 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 당해 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는, 그 증여의 의사표시가 서면으로 표시되었다고 볼 수 없다(1996.3.8. 95다54006).

나. 수증자에 대한 의사표시

증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다(1998.9.25. 98다22543). 증여자로부터 수증자에게 증여의사가 표시되어 있으면 족하고 서면이 반드시 당사자 간에 작성 혹은 교환된 형식일 필요는 없을 것이다.

다. 서면의 작성시기

민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 대하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았더라도 그후 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그 때부터는 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없게 된다(1989.5.9. 88다카2271).

라. 착오취소와의 관계

민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다(1999.7.9. 98다9045).

3. 서면에 의하지 않는 증여계약

가. 해제의 의미

제555조의 해제는 일종의 특수한 철회일 뿐, 제543조 이하에서 규정하고 있는 본래 의미의 해제와는 다르므로 제3자 보호문제도 발생하지 않는다.

나. 해제권의 행사

(1) 해제권자

서면에 의하지 않는 증여계약의 해제는 증여자와 수증자 모두 할 수 있고, 증여계약에 따른 권리의무가 증여자의 사망시에 상속되지 아니하는 일신전속권은 아니므로 증여자의 상속인은 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시를 해제할 수 있다(1996.3.8. 95다54006).

(2) 상대방

해제의 의사표시는 증여계약의 상대방에 대하여 하여야 하고, 증여의 목적물을 전득한 자에게 해제의 의사표시를 하였다고 하더라도 해제의 효력이 발생할 수 없다(1977.2.8. 76다2423).

(3) 방법

해제의 의사표시는 반드시 명시적으로 해야 하는 것은 아니다. 따라서 수증자로부터의 급부이행의 청구를 거절함으로서 묵시적으로 해제의 의사표시를 할 수 있다. 그러나 당사자가 단순히 변론에서 상대방의 주장사실을 다투는 것과 독립된 항변사유인 해제의 주장을 하는 것과는 엄연히 구별되므로 부동산의 수증자가 증여자를 상대로 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송에서 증여자가 청구기각의 답변과 그 부동산이 증여자의 소유인 사실 외의 나머지 주장사실을 부인한다고 진술한 것만 가지고는 서면에 의하지 않은 증여의 해제를 주장한 것으로 볼 수 없다(1989.5.9. 88다카2271).

다. 해제효과의 제한

(1) 제588조의 취지

증여의 특수한 해제사유에 의한 해제의 경우 아직 이행하지 않은 부분에 대하여는 이행할 의무가 없지만, 이미 이행한 부분에 대하여는 해제가 영향을 미치지 않는다(제588조). 이렇게 해제의 소급효를 제한하는 것은 일단 증여계약이 이행된 경우에는 증여자의 의사가 명확해지고, 증여계약이 경솔하게 이루어지지 않았음이 명백해지며, 해제로 인하여 법률관계가 복잡해지며 수증자에게 손해가 발생하는 것을 막기 위함이다.

(2) 이미 이행한 부분의 의미

이행이란 증여계약에 의하여 부담하는 채무의 주요한 부분이 실행된 것을 말한다. 이행 여부는 목적물과 이행방법에 따라 달라지는데, ⅰ) 현실증여의 경우에는, 언제나 이행을 완료한 것으로 되고, ⅱ) 동산증여의 경우에는, 목적물의 인도로 이행이 완료된다. 부동산과 관련된 증여계약은 경우를 나누어 살펴보아야 한다.

① 등기가 경료된 경우

부동산의 증여의 경우, 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법의 해석으로서는 그 부동산의 인도만으로서는 부족하고 그에 대한 소유권이전등기절차까지 마친 것을 의미한다고 풀이하는 것이 상당하다(1976.2.10. 75다2295, 통설). 한편 인도를 하지 않고 소유권이전등기절차만을 이행한 경우에도 이행의 완료로 볼 수 있는가에 대하여 판례는 "부동산의 증여에 있어서는 목적부동산을 인도받지 아니하여도 그에 대한 소유권이전등기절차를 마침으로써 그 이행이 종료되어 수증자는 그로써 확정적으로 그 소유권을 취득한다(1981.10.13. 81다649)."고 판시하여 긍정적이다. 이에 대하여 부동산소유권 이전에 필요한 등기서류의 교부가 있으면 증여자의 의사가 분명하게 밝혀졌으므로 이행의 완료로 볼 수 있다는 반대견해(양창수)가 있다.

② 증여자의 사망 이후 등기가 경료된 경우

민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제558조는 "전 3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우라도 증여자가 생전에 부동산을 증여하고 그의 뜻에 따라 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였다면 증여자가 사망한 후에 그 등기가 경료되었다고 하더라도 증여자의 의사에 따른 증여의 이행으로서의 소유권이전등기가 경료되었다 할 것이므로 증여는 이미 이행되었다 할 것이어서 증여자의 상속인이 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 증여계약을 해제하였다 하더라도 이에 아무런 영향이 없다(2001.9.18. 2001다29643).

③ 등기청구권의 증여

민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않으므로, 증여자가 서면에 의하지 않고 소유권이전등기가 경료되지 않은 매수 토지를 증여하였으나 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우에는, 증여는 이미 이행되었으므로 그 이후 증여자의 상속인들에 의한 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다(1998.9.25. 98다22543).

(3) 영향을 미치지 아니한다의 의미

계약의 해제가 이미 이행한 부분에 대해서는 '영향을 미치지 아니한다.'라 함은 이미 이행이 완료된 부분에 대해서는 해제권을 행사할 수 없거나 해제권을 행사하더라도 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다는 것을 의미한다. 예컨대 ⅰ) 매달 100만원을 지급하기로 약정한 증여자가 증여계약을 해제한 경우에는 이미 이행한 급부에 대하여는 부당이득반환청구권을 행사할 수 없고, ⅱ) 망인이 생전에 서면에 의하지 아니한 의사표시로 부동산의 지분을 증여하고 그의 뜻에 따라 증여한 부동산의 지분 중 일부 지분에 대하여만 소유권이전등기를 경료하고, 나머지 지분은 소유권이전등기를 경료하지 않은 채 사망하였다면, 증여계약에 따른 권리의무를 승계한 상속인은 이미 이행된 지분에 관하여는 증여의 의사표시를 해제할 수 없다고 하겠으나, 아직 이행되지 아니한 지분에 관한 증여의 의사표시는 민법 제555조에 의하여 이를 해제할 수 있다(2003.4.11. 2003다1755).

라. 해제권의 소멸

서면에 의하지 않은 증여계약의 해제는 일반적인 해제와 그 성질을 달리하는 일종의 특수한 철회일 뿐이어서, 제척기간의 적용을 받지 않으므로(2003.4.11. 2003다1755), 해제사유가 발생한 이후에 10년이 경과한 후라도 이행이 있기 전에는 해제할 수 있다.

III. 망은행위에 의한 해제

1. 의의

수증자가 증여자 등에 대하여 범죄행위를 하거나 부양의무 있는 수증자가 그 의무를 부담하지 않는 경우에 증여자를 증여를 해제할 수 있다(제556조 제1항). 이는 윤리적인 요청에 의한 것이지만, 법적으로는 사정변경의 원칙이 반영된 것이라 할 수 있다.

2. 사유

가. 증여자 등에 대한 범죄행위

증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있어야 한다. 여기서 직계혈족이란 직계비속과 직계존속을 의미하며, 수증자가 범죄행위시 증여행위에 대하여 알고 있어야 한다.

나. 부양의무의 불이행

부양의무 있는 수증자가 부양의무를 이행하지 않는 경우 증여계약을 해제할 수 있다. 여기서 부양의무라 함은 민법 제974조에 규정되어 있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족 간의 부양의무를 가리키는 것으로서, 친족 간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 아니한다(1996.1.26. 95다43358, 따라서 친족 간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무를 이행하지 않아 증여계약을 해제한 때에는 이미 이행한 부분에도 해제의 효력이 미친다).

3. 해제권의 행사 및 그 효과

서면에 의하지 아니한 증여와 달리 증여자만이 해제권을 행사할 수 있다. 해제권의 행사 결과 증여계약은 소급적으로 소멸하지만, 이미 이행한 부분에 대하여는 해제가 영향을 미치지 않으므로(제558조), 증여자는 수증자를 상대로 부당이득반환청구를 하지 못한다. 한편 제558조에 대하여 입법론상 망은행위에 대하여 해제권을 인정하는 원래 취지에 비추어 수증자는 현존이익의 한도에서 부당이득을 반환하여야 한다는 견해(곽윤직)이 있다.

4. 해제권의 소멸

신속한 법률관계 확정을 위하여 증여자는 해제원인이 있음을 안 날로부터 6월내에 해제권을 행사하여야 한다(제척기간). 다만 증여자가 수증자에게 용서의 의사표시를 한 때에는 해제권은 소멸한다(제556조 제2항).

IV. 증여자의 재산상태 변경에 의한 해제

1. 의의

증여계약 체결 이후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 계약을 해제할 수 있다(제557조). 이는 증여의 무상성에 비추어 생계에 위협을 받고 있는 증여자에게 계약의 이행을 강요하는 것이 부당하기 때문에 인정된 것으로서, 사정변경의 원칙이 반영된 것이다.

2. 요건

가. 증여계약 체결 이후 증여자의 재산상태의 변경

증여자의 증여 당시의 재산상태가 증여 후의 그것과 비교하여 현저히 변경되어야 한다(1996.10.11. 95다37759). 재산상태의 변경은 계약체결당시 증여자가 전혀 예견할 수 없는 것이어야 한다.

나. 계약 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 것

생계에 중대한 영향을 미치는 경우로는 계약의 이행으로 말미암아 생존상 필요한 물품을 취득할 수 없거나 자기의 신분이나 지위에 상응하는 생계를 유지할 수 없게 된 경우를 들 수 있다. 판례는 증여자가 증여계약 이후부터 반신불수가 되어 그의 전재산을 치료비 등으로 소비함으로써 이건 부동산의 소유권을 수증자에게 이전함으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 된 경우에는 증여계약을 해제할 수 있다(1976.10.12. 76다1833)고 판시하였다.

3. 해제권의 행사 및 그 효과

위 망은행위에 의한 해제의 설명이 그대로 적용된다.