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전대차

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I. 서설

1. 의의

전대차란 임차인이 임대인(전대인)이 되어 다시 제3자(전차인)로 하여금 임대차목적물을 사용ㆍ수익하게 하는 계약을 말한다.

2. 성질

전대차는 설정적 승계행위에 해당하므로 임대인과 임차인 사이의 임대차 계약과 별도로 전대인과 전차인 사이의 전대차관계이 동시에 존재한다.

3. 민법의 태도

민법은 전세권의 양도에 설정자의 동의가 불필요한 것과 달리 임차권의 양도 및 전대차를 원칙적으로 금지하고, 임대인의 동의가 있는 경우에만 예외적으로 허용하고 있다(제629조 제1항). 이를 어긴 경우 임대인은 임대차계약을 해지할 수 있다(제2항). 다만 건물임차인의 건물의 소부분을 타인에게 사용하게 하는 경우에는 임대인의 동의는 불필요하다(제632조).

II. 요건

임차인과 전차인 사이의 전대차계약(임대인은 당사자가 아님)에 의하여 전대차 계약은 성립하고 전대차의 효력은 발생하며, 임대인의 동의는 대항요건에 해당한다.

III. 무단전대차의 법률관계

1. 임차인(전대인)과 전차인 사이의 법률관계

비록 임대인의 동의가 없더라도 임차인과 전차인 사이의 전대차 계약은 유효하게 성립하며, 다만 임차인은 전차인에 대하여 임대인의 동의를 얻어 줄 의무를 부담한다. 이러한 의무는 주된 의무이므로 임차인이 이를 해태하면 전차인은 계약을 해지할 수 있다. 임차인은 전차인에 대하여 목적물의 사용ㆍ수익 의무를 부담하며, 전차인은 차임지급의무가 있다.

2. 임대인과 전차인 사이의 법률관계

가. 임대인에 대한 대항 여부

전차인은 임차인으로부터 취득한 임차권을 가지고 임대인에게 대항할 수 없다.

나. 임대인의 목적물반환청구ㆍ점유보호청구

임대인은 전차인을 상대로 소유권에 기한 반환청구를 할 수 있으나(반대 견해 있음), 임차인에게 목적물제공의무가 있으므로 임차인에게로의 반환을 구할 수 있을 뿐이다. 전차인의 목적물 점유는 침탈에 해당하지 않으므로 임대인은 전차인을 상대로 점유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다.

다. 임대인의 손해배상청구ㆍ부당이득반환청구

임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 임차권을 무단양도하거나 무단전대하더라도 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하거나 그 밖의 다른 사유로 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 양수인이나 전차인에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다(2006.12.7. 2005다55121).

라. 전차인의 부속물매수청구권

전차인이 목적물 위에 부속시킨 물건이 있더라도 이는 권원이 없는 부속이므로 소유권을 취득할 수 없다(제256조 단서 참조). 따라서 전차인은 임대인에게 부속물매수청구권의 행사를 할 수 없다.

3. 임대인과 임차인 사이의 법률관계

가. 임대인의 해지권

임차권의 무단전대시 임대인은 임대차 계약을 해지할 수 있다(제629조 제2항). 다만 이 경우에도 무단양도와 같이 임대인에 대하여 배신행위라고 볼 특별한 사정이 없는 때에는 임대인의 해지권은 제한된다고 보아야 한다. 다만 건물의 임차인이 그 건물의 소부분을 전대차하는 경우에는 임대인의 동의를 요하지 않으므로 임대인을 무단전대를 이유로 해지할 수 없다(제632조).

나. 임대인이 해지하지 않는 경우 임차인의 의무

임대인이 임대차 계약을 해지하지 않는 한 임차인은 여전히 임대차 계약의 당사자이므로 차임지급의무, 목적물보관의무 등 임대인에 대하여 임대차 계약에 의한 의무를 부담한다. 무단전대차 자체가 채무불이행이므로 임대차목적물이 멸실한 경우에는 전차인의 고의ㆍ과실을 불문하고 임차인은 책임을 부담한다(다수설, 소수설은 전차인의 고의ㆍ과실의 경우에만 책임을 부담한다고 함).

IV. 동의 있는 전대차의 법률관계

1. 임차인과 전차인 사이의 법률관계

임차인과 전차인 사이에는 유효한 임대차 관계가 존재하며, 임차인과 전차인 사이의 법률관계는 전대차 계약의 내용에 의하여 결정된다. 다만 전차인이 임대인에게 차임을 지급하면 그 범위에서 전차인은 임차인에 대한 차임지급의무를 면한다. 임대차 기간 및 전대차 기간이 모두 만료된 경우에는, 그 전대차가 임대인의 동의를 얻은 여부와 상관없이 임대인으로서는 전차인에 대하여 소유권에 기한 반환청구권에 터잡아 목적물을 자신에게 직접 반환해 줄 것을 요구할 수 있고, 전차인으로서도 목적물을 임대인에게 직접 명도함으로써 임차인에 대한 목적물 명도의무를 면하며(1995.12.12. 95다23996), 전대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 그 부동산을 점유ㆍ사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있으므로 임대인은 전차인에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있고, 전차인은 임대인이나 임차인 중 일방에게 부당이득을 반환하였다면 다른 일방에 대한 부당이득반환의무를 면한다(2001.6.29. 2000다68290).

2. 임대인과 임차인 사이의 법률관계

가. 기존의 임대차 계약의 효력

기존의 임대차는 전대차로 인하여 영향을 받지 않는다(제630조 제2항). 즉 임대인은 전차인에 대하여 직접 권리를 행사할 수 있으나(제630조 제1항), 이 때문에 임차인에 대한 권리행사가 방해되는 것은 아니므로 임차인에 대한 차임지급청구가 가능하다. 다만 전차인의 귀책사유에 대하여 임차인이 어떤 책임을 부담하는지가 전차인의 지위와 관련하여 문제된다.

나. 전차인의 고의ㆍ과실(임차인에 대한 전차인의 지위)

이행보조자 긍정설은 종래의 임대차 계약은 존속하고 임차인은 여전히 보관의무를 부담하므로 전차인을 임차인과의 관계에서 임대차목적물 보관의 이행보조자(이용보조자, 이행대행자)로 보아 제391조 적용을 긍정한다. 이행보조자 부정설(다수설)은 제630조 제1항에 의하여 전차인이 직접 임대인에 대하여 채무를 부담하므로 전차인은 독립적으로 임대인에 대하여 임대차목적물 보관의무를 부담하며 따라서 전차인은 이행보조자가 아니라고 본다.

3. 임대인과 전차인 사이의 법률관계

가. 계약관계의 존재 여부

임차권의 양도와 달리 임대인과 전차인 사이에는 계약관계가 존재하지 않기 때문에 원칙적으로 채권ㆍ채무관계가 존재하지 않아야 하지만, 제630조 제1항 제1문은 임대인의 보호를 위하여 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다고 규정하고 있다. 그러나 특별한 규정이 없다면 전차인은 임대인에 대하여 직접 권리를 갖지 못한다. 한편 전차인은 임차인에 대한 항변으로 임대인에게 대항할 수 있다(예컨대 임대인의 목적물반환청구에 대한 임차인의 보증금반환채무의 동시이행 주장).

나. 임대인에 대한 전차인의 지위

(1) 차임지급의무ㆍ선관주의의무

임대인은 직접 전차인에게 차임을 청구할 수 있다. 이에 ⅰ) 전차인이 임대인에게 차임을 지급하면 그 범위에서 임차인에 대한 지급의무는 면한다. ⅱ) 전차인이 임차인에게 차임을 지급하는 경우에는 경우를 나누어야 한다. 임차인 및 전차인의 차임지급채무의 변제기 이후에 전차인의 차임지급이 이루어진 경우에는 임대인에게 대항할 수 있으므로 임대인은 임차인에게 지급을 청구할 수밖에 없는 반면, 변제기 이전에 전차인의 차임지급이 이루어진 경우에는 전차인은 임차인에 대한 차임지급으로 임대인에게 대항할 수 없다(제630조 제1항 제2문). 판례는 "소유자의 임대차계약 해지의 의사표시에 의하여 소유자와 임차인 사이의 임대차계약이 종료되고 소유자가 전차인에 대하여 목적물의 반환과 차임 상당의 손해배상을 청구한 경우, 위와 같은 청구를 한 날 이후에는 전차인은 임차인에 대한 관계에서 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 없다(2005.5.26. 2005다4048)."고 판시하였다. 한편 전차인은 임대인에 대하여 직접 목적물 보관에 대한 선관주의의무를 부담하기 때문에 이를 위반한 경우 직접 채무불이행책임을 부담한다.

(2) 전차권의 소멸에 관한 특칙

ⅰ) 전대차는 임대차에 기초한 권리이므로 임대차가 소멸하면 전대차 기간 만료 이전이라도 전대차 역시 소멸한다. 다만 임대인과 임차인의 합의해지의 경우(제631조, 강행규정)ㆍ임차인의 임차권을 포기한 경우에는 전대차는 소멸하지 않는다. ⅱ) 임대차계약이 해지의 통고로 종료한 경우(제635조, 제636조 등) 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 아니하면 해지로써 전차인에게 대항할 수 없고, 해지의 효력은 전차인이 통지를 받은 때로부터 기산한다(제638조, 강행규정).

(3) 목적물반환의무

ⅰ) 임대차와 전대차가 종료하면 임대인은 전차인에게 직접 목적물반환을 청구할 수 있다. ⅱ) 이 경우 전차인은 임차인의 보증금반환의무에 관한 동시이행항변을 행사함으로써 임대인의 반환청구를 거절할 수 있다. 다만 임차인에게 항변사유가 없어진 경우에는 그러하지 아니하다. 판례는 "건물매수인이 아직 건물의 소유권을 취득하지 못한 채 매도인의 동의를 얻어 제3자에게 임대하였으나 매수인(임대인)의 채무불이행으로 매도인이 매매계약을 해제하고 임차인에게 건물의 명도를 구하는 경우 임차인은 매도인에 대한 관계에서 건물의 전차인의 지위와 흡사하다 할 것인바, 임대인의 동의 있는 전차인도 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지되면 특단의 사정이 없는 한 임대인에 대해서 전차인의 전대인에 대한 권리를 주장할 수가 없고, 또 임차인이 매매계약목적물에 대하여 직접 임차권을 취득했다고 보더라도, 대항력을 갖추지 아니한 상태에서는 그 매매계약이 해제되어 소급적으로 실효되면 그 권리를 보호받을 수가 없다는 점에 비추어 볼 때, 임차인의 건물명도의무와 매수인(임대인)으 보증금반환의무를 동시이행관계에 두는 것은 오히려 공평의 원칙에 반한다 할 것이다(1990.12.7. 90다카24939)."고 판시하였다.

(4) 토지전차인의 갱신청구권과 지상물매수청구권(제644조)

강행규정에 해당한다.

(5) 건물전차인의 부속물매수청구권(제647조)

이러한 부속물매수청구권은 임대인의 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 경우에도 행사할 수 있고 강행규정에 해당한다.

(6) 비용상환청구권

명문의 규정이 없고, 임차인에게 비용의 상환을 구할 수 있으므로 임대인에 대한 비용상환청구권은 부정하는 것이 타당하다.

(7) 상가건물전차인의 임차인의 갱신청구권의 대위행사(상임법 제13조 제2항).

상가건물전차인은 임차인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다

4. 제3자와 대항력 있는 전차인 사이의 법률관계

전차인이 대항력을 갖춘 경우(주택임대차보호법에 의한 대항력은 직접점유자인 전차인이 대항력을 갖추어야만 간접점유자인 임차인이 대항력을 취득할 수 있다(2001.1.19. 2000다55645))에는 제3자에게 대항할 수 있으며, 전차인이 비록 대항력을 갖추지 않았다 하더라도 임차인이 대항력을 갖춘 경우에는 제3자에게 임차인의 대항력을 원용할 수 있다.