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수탁보증인의 사전구상권

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1. 의의

보증의 경우에 위임계약의 경우처럼 일반적인 선급청구권은 인정되지 않는다. 선급청구권을 인정하면 사실상 주채무자는 채무의 선이행을 강제받는 결과가 되기 때문이다. 다만 일정한 경우에 예외적으로 제442조는 사전구상권을 인정하고 있는데, 이는 수임인의 비용상환청구권(제687조)의 특칙에 해당한다. 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생 원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리라고 할 것이므로, ⅰ) 그 소멸시효는 각각 별도로 진행되는 것이고, 따라서 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생되었는지 여부와는 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생되어 이를 행사할 수 있는 때로부터 진행되며(1992.9.25. 91다37553), ⅱ) 양 청구권은 병존 가능하다.

2. 사유

ⅰ) 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때 ⅱ) 주채무자가 파산선소를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때 ⅲ) 채무의 이행기가 확정되지 않고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 5년을 경과한 때 ⅳ) 채무의 이행기가 도래한 때 ⅴ) 당사자의 약정으로 정한 사유가 발생한 때 사전구상권을 행사할 수 있다. ⅳ)의 이행기란 보증계약 성립 당시에 정해져 있는 이행기를 말하므로 보증계약 후 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다(제422조 제2항). 즉 채권자가 주채무의 이행기를 연장해주더라도 보증인은 원래의 이행기를 경과한 때 사전구상권을 행사할 수 있다.

판례는 "수탁보증인은 특별한 사정이 없는 한 그 주채무의 변제기 연장이 언제 이루어졌던지 간에 본래의 변제기가 도래한 후에는 민법 제442조 제1항 제4호에 의하여 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있고, 이 경우에는 민법 제442조 제2항에 따라 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허여(許與)한 기한으로 보증인에게 대항하지 못할 뿐만 아니라, 수탁보증인이 본래의 변제기가 도래한 후 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 후 이를 주채무자에게 통지하였다면, 민법 제445조 제1항에 의하여 주채무자는 위 통지를 받은 후 채권자와 사이에 이루어진 변제기 연장에 관한 합의로서 사후구상권을 행사하는 수탁보증인에게 대항할 수는 없다고 할 것이다(2007.4.26. 2006다22715)."고 판시하였다.

3. 구상권의 범위

수탁보증인이 민법 제442조에 의하여 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사하는 경우에 사전구상으로서 청구할 수 있는 범위는 주채무인 원금과 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함될 뿐이고, 면책비용에 대한 법정이자, 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함될 수 없으며, 또한 사전구상권은 장래의 변제를 위하여 자금의 제공을 청구하는 것이므로 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원에 대하여 지연손해금을 청구할 수도 없다(2004.7.9. 2003다46758). [12법원행시ㆍ14사시] 나아가 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서, 면책 원금 외에 면책일 이후의 법정이자나 피할 수 없는 비용 등까지 담보하기 위하여 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정했다고 하더라도, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 근보증한도액이 아닌 보증인의 보증한도액으로 한정된다(2005.11.25. 2004다66834).

4. 주채무자의 보호수단

가. 사전구상을 받은 보증인의 지위 및 주채무자의 보호 필요성

수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면 이는 결국 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받는 것이어서 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급 받은 비용의 성질을 가지는 것이므로 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다(2002.11.26. 2001다833). 그러나 이러한 의무를 해태한 경우에는 주채무자에게 불이익을 줄 수 있으므로 사전구상청구를 받거나 사전구상에 응한 주채무자를 보호할 필요가 있다.

나. 면책 또는 담보제공청구권(제443조)

사전구상에 응한 주채무자는 자신의 면책을 보증인에 대하여 청구할 수 있다(면책청구권). 나아가 주채무자는 보증인이 담보제공을 할 때까지 사전구상의무의 이행을 거절할 수 있다(담보제공의 항변권, 선이행 또는 동시이행항변권). 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다(2004.5.28. 2001다81245). 왜냐하면 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없기 때문이다. 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.

다. 공탁ㆍ담보제공ㆍ보증인 면책 등에 의한 사전구상 면제(제443조)

주채무자는 보증인의 사전구상에 응하는 대신에 자신이 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 사전구상의무를 면할 수 있다. 예컨대 주채무자가 보증인의 구상채권의 담보를 위하여 저당권을 설정한 경우에는 보증인은 주채무자에게 구상의무의 이행을 구할 수 없다.

라. 불안의 항변권

구상권자(보증인)가 구상금채무의 보증인(구상보증인)으로부터 사전구상을 받은 경우 채권자에게 이를 지급하여 주채무자를 면책시킬 의무는 실질적으로 구상금채무 보증인의 보증채무금 지급과 견련관계에 있다 할 것이므로, 구상권자에 대하여 파산이 선고된 후에 사전구상권을 행사하는 경우에는, 구상금채무의 보증인이 사전구상에 응하더라도 특별한 사정이 없는 한 구상권자가 이를 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용하는 것은 파산절차의 제약상 기대하기 어려우므로, 파산절차에도 불구하고 구상금이 전액 주채무자의 면책을 위하여 사용될 것이라는 점이 확인되기 전에는 구상금채무의 보증인은 신의칙과 공평의 원칙에 터잡아 민법 제536조 제2항을 유추적용하여 사전구상에 대한 보증채무의 이행을 거절할 수 있다 할 것이다. 위와 같은 이행거절권은 민법 제443조 소정의 면책청구권의 보유를 전제로 하는 것이 아니므로 면책청구권을 사전 포기한 경우에도 행사할 수 있다(2002.11.26. 2001다833).

마. 채무불이행책임의 추궁

보증인은 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있음에도 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책에 사용하지 않았다면 주채무자에 대하여 채무불이행책임을 진다고 할 것이지만, 수탁보증인이 주채무자로부터 사전구상금을 수령하였다고 하여 채권자에게 위 금원에 대한 인도청구권이 발생하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 수탁보증인이 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책을 위하여 사용하지 않는다고 하더라도 채권자에 대하여 여전히 보증채무를 부담하고 있는 이상, 수탁보증인이 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책을 위하여 사용하지 않음으로써 채권자에 대하여 부당이득이 된다고 할 수는 없다(2005.7.14. 2004다6948).

5. 병존적 채무인수와 사전구상권

채권자와 보증인 사이에 보증인이 주채무를 중첩적으로 인수하기로 약정하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 보증인은 주채무자에 대한 관계에서는 종전의 보증인의 지위를 그대로 유지한다고 봄이 상당하므로, 채무인수로 인하여 보증인과 주채무자 사이의 주채무에 관련된 구상관계가 달라지는 것은 아니고 따라서 보증인은 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있다(2003.11.14. 2003다37730).