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보증채무의 의의와 성질(독립성, 동일성, 부종성, 수반성, 보충성)

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1. 의의

보증채무란 주된 채무자가 그의 채무를 이행하지 않은 경우에 이를 이행하여야 할 채무를 말한다(제428조 제1항). 보증채무는 다수당사자의 채권관계이나, 실질적으로 채권담보 기능(가장 전형적인 인적담보)을 하고 있다. 특수한 보증의 형태로는 ⅰ) 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 연대보증, ⅱ) 동일한 주채무에 대하여 수인이 보증채무를 지는 공동보증(제439조), ⅲ) 일정한 계속적인 거래관계 내지 법률관계로부터 장차 발생하게 될 불특정ㆍ다수의 채무를 보증하는 근보증, ⅳ) 보증채무를 다시 보증하는 부보증이 있다.

2. 구별개념

보증인은 채무와 책임을 모두 지지만, 물상보증인은 책임만이 있을 뿐이고, 보증채무가 주채무를 전제로 한다는 점에서 주채무의 존재와 무관하게 성립하는 손해담보채무와 구별된다.

3. 성질

가. 독립성

보증채무는 주채무와 별개독립의 채무이다. 따라서 보증채무에 대한 보증(부보증)도 가능하며, 주채무가 민사채무인 반면 보증채무가 상사채무일 수 있으며, 보증채무만을 위한 위약금 약정도 가능하다. 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담한다(2006.7.4. 2004다30675).

나. 동일성

보증채무의 내용은 주채무의 내용과 동일하다. 보증채무의 내용은 '주채무가 이행하지 아니하는 채무'(제428조 제1항)로서 주채무는 원칙적으로 대체적 급부를 내용으로 하여야 한다. 다만 주채무가 부대체적 급부를 내용으로 하는 경우 보증채무는 주채무가 손해배상채무로 변하는 것을 정지조건으로 하여 보증한 것으로 해석한다.

다. 부종성

보증채무는 독립된 채무이지만, 주채무에 종속한다. 따라서 주채무의 성립ㆍ존속ㆍ내용은 주채무에 의존한다.

(1) 주채무가 변제ㆍ대물변제 등으로 소멸하면 보증채무도 당연히 소멸하며 주채무가 불능이 된 경우에는 보증채무가 소멸하며, 주채무가 무효ㆍ취소되어 소멸하면 보증채무도 소멸한다. 다만 주채무가 해제된 경우에는 해제에 따른 원상회복의무가 있으므로 보증인은 원상회복의무에 대하여 보증책임을 진다. 한편 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하고 있었다 하더라도 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸하는 경우에는 보증인은 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다(2004.12.24. 2004다20265).

(2) 보증계약이 성립한 후에 보증인이 알지도 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되었다면, ⅰ) 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우에는 당초의 주채무는 경개로 인하여 소멸하였다고 보아야 할 것이므로 보증채무도 당연히 소멸하고, ⅱ) 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 아니하고 동시에 주채무의 부담 내용이 축소ㆍ감경된 경우에는 보증인은 그와 같이 축소ㆍ감경된 주채무의 내용에 따라 보증책임을 질 것이지만, ⅲ) 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지는 아니하고 주채무의 부담내용이 확장ㆍ가중된 경우에는 보증인은 그와 같이 확장ㆍ가중된 주채무의 내용에 따른 보증책임은 지지 아니하고, 다만 변경되기 전의 주채무의 내용에 따른 보증책임만을 진다(2000.1.21. 97다1013).

(3) 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다(제433조).

라. 수반성

주채무자에 대한 채권이 이전되는 때에는 보증인에 대한 채권도 원칙적으로 이전한다(광의의 부종성). 이 경우 채권양도의 대항요건은 주채권의 이전에 대하여만 갖추면 되고, 별도로 보증채권에 대하여는 갖출 필요는 없다(2002.9.10. 2002다21509). 다만 면책적 채무인수의 경우에는 보증인의 동의가 없는 한 보증채무는 소멸한다(제495조, 병존적 채무인수의 경우에는 수반성이 인정됨). 한편 주채권과 보증인에 대한 채권의 귀속주체를 달리하는 것은, 주채무자의 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있는 보증인의 권리가 침해되는 등 보증채무의 부종성에 반하고, 주채권을 가지지 않는 자에게 보증채권만을 인정할 실익도 없기 때문에 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 그 효력이 없다(2002.9.10. 2002다21509).

마. 보충성

보증인은 주채무의 이행이 없는 경우에 보증채무를 이행할 책임을 진다(제428조 제2항). 이는 보증채무가 2차적 채무라는 의미가 아니라 보증인이 최고ㆍ검색의 항변권(제437조)을 행사할 수 있다는 의미에 불과하다. 즉 채권자가 보증인에게 보증채무의 이행을 구하면 보증인은 주채무자에게 변제자력이 있음과 집행이 용이하다는 사실을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것을 항변할 수 있고(최고의 항변권), 나아가 그 재산에 관하여 집행할 것을 항변할 수 있다(검색의 항변권). 보증인이 최고ㆍ검색의 항변권을 행사함에도 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부 또는 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 채무를 면한다(제438조). 다만 연대보증의 경우에는 보충성이 없어 최고ㆍ검색의 항변권을 행사할 수 없다(제437조 단서).