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계속적 보증인의 책임의 제한

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1. 제한의 방법

계속적 보증인의 책임범위의 제한은 ① 보증계약의 해석을 통한 제한방법(특히 처분문서의 증명력 제한)과 ② 해석으로 확정된 책임범위를 신의칙 등으로 제한하는 방법이 있다. 전자는 법률행위 해석의 문제로서 후자보다 선행되어야 한다.

2. 해석을 통한 제한

가. 처분문서 해석을 통한 증명력의 제한

보증계약을 체결함에 있어서는 보증계약서를 작성하는 것이 보통이고 보증계약서는 당사자의 권리의무에 관한 사항을 내용으로 하는 처분문서임에 틀림없다. 계속적 보증의 책임범위제한은 처분문서인 보증계약서의 내용을 제한적으로 해석하는 방법에 의한다. 이는 법률행위의 해석 문제로서 법률행위의 해석 방법과 기준이 그대로 적용된다. 판례를 보면 "주채무자의 일절의 채무에 대하여 연대보증채무를 부담하기로 약정하였다면 다른 특별한 사정이나 특약이 없는 이상 보증인은 주채무자가 그 이후에 차용한 수차의 대여금채무에 대하여 연대보증책임을 부담하여야 한다."고 하여 계약문언을 중시한 판결이 있는 반면, "근보증계약서의 문언상 기간이나 보증한도액을 정함이 없이 현재 및 장래에 있어 회사가 부담하는 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있다 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 주채무의 내용, 거래의 관행 등 제반사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과 달리 일정한 범위의 거래에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 제한하여 새겨야 할 것이다(1987.4.28. 82다카789)."고 하여 당사자의 진의를 중시한 판결이 있다. 결국 기본거래의 성질, 보증의 경위 및 당사자의 명시 또는 묵시적합의의 내용, 계약의 목적 및 취지 등 제반사정을 참작하여 구체적 사안에 따라 처분문서의 증명력을 개별적으로 판단할 수밖에 없다.

나. 해석을 통한 제한의 태양 [보증한도, 채무, 보증기간]

(1) 보증한도의 제한

① 보증한도를 정한 경우

보증인은 그 한도액의 범위에서만 책임을 진다. 보증한도액은 주채무의 원본 총액만을 기준(원본최고액)으로 할지, 그 외에 이자ㆍ지연 손해금 등의 부수채무까지도 이에 포함되는 것(채권최고액)으로 할지는 계약당사자의 의사에 의하여 정해지나, 특약이 없는 때에는 채권최고액으로 해석한다(2000.4.11. 99다12123). 한편 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이므로, 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 근보증의 한도액과는 별도로 부담한다.

② 보증한도를 정하지 않는 경우

거래한도도 정하여지지 않는 경우에 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 진다(1984.10.10. 84다카453). 즉 계약일 이후의 채무만을 담보하기로 하는 특별한 의사표시가 없는 한 보증인은 보증당시 이미 발생한 채무를 포함하여 변제기에 있는 주채무자의 모든 채무에 관하여 책임을 부담한다(1995.9.15. 94다41485). 그러나 거래한도액이 정해져 있는 경우에는 보증의 범위도 거래한도액으로 제한된다(1978.1.17. 77다2052).

(2) 채무범위의 제한

계속적 보증계약의 가장 바람직한 형태는 보증인이 인수할 주채무의 종류와 태양을 명확하게 규정하는 것이지만 실거래 현실에서 보면 보증인이 주채무의 발생 원인을 포괄적으로 나열하고 급기야 "기타 모든 채무"라고까지 범위를 확장 규정하고 있는 경우가 많다. 이러한 경우 보증을 하게 된 경위와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 해석함이 합리적인 것으로 인정되는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새기는 것이 상당하다(1994.6.24. 94다10337). 판례는 “서면상으로는 주채무자의 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있지만 보증의 경위와 목적, 피담보채무의 내용, 거래관행 등 제반 사정에 비추어 연대보증하기로 한 채무는 대리점계약에 기한 채무뿐이고, 농수협서비스대행계약에 기한 채무는 연대보증하기로 한 채무에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다(1994.6.24. 94다10337)”고 판시한 적이 있다.

(3) 보증기간의 제한

① 보증기한이 정하여져 있는 경우

보증기간이 정하여져 있는 경우에는 조건부 채무 등의 채무발생의 시기를 묻지 않고 기간만료시의 채무가 곧 보증채무가 된다. 채권자와 주채무자 사이의 거래기간이 정하여져 있고 그것에 따라 보증기간이 설정된 경우에 채권자와 주채무자 사이의 계약으로 거래기간이 연장 또는 경신되었더라도 보증계약의 독립성에 비추어 그 연장 등의 효력이 당연히 보증기간에까지 미치는 것은 아니다. 확정채무에 대한 보증에서는 주채무자의 변제기를 연장한 경우에 그 효력이 보증채무에도 미친다는 점과 차이를 가진다. 이 경우 보증계약 종료시에 보증채무가 확정되므로 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여는 보증책임을 지나, 그 후의 채무에 대하여는 보증계약 종료 후의 채무이므로 보증책임을 지지 않는다(1999.8.24. 99다26481). 다만 계약당시부터 거래기간의 연장이 충분히 예측된 경우, 묵시적 갱신이 있는 경우에는 보증기간도 연장된다고 볼 것이다.

판례는 "채권자와 주채무자 사이에 계약의 기간만료 1개월까지 특별한 의사표시를 하지 않을 때에는 계약이 같은 조건으로 갱신되는 것으로 약정한 것을 보증인이 알면서도 아무런 유보 없이 보증계약을 체결하였다면 그 계약에는 갱신되는 전거래기간 동안 발생한 채무에 대하여 책임을 부담하기로 하는 의사표시가 포함되었다고 보아야 한다(1989.4.11. 87다카22)."고 판시하여 자동연장을 인정하였으나, "채권자와 주채무자 사이의 대리점계약기간이 계약서에는 쌍방의 해약의사표시가 없는 한 자동연장되는 것으로 되어 있다고 할지라도, 실제로는 자동갱신된 것이 아니라 매년 대리점계약이 갱신체결되었고 연대보증계약도 매년 갱신체결되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에도 위와 같이 볼 수 있는 것은 아니다(1994.6.28. 93다49208)."고 판시하여 자동연장을 부정하였다.

② 보증기한이 정하여져 있지 않는 경우

보증계약에 명시적인 기간의 정함이 없더라도 채권자와 주채무자 사이의 기본거래계약에 기간이 정하여져 있다면 보증인이 책임을 지는 채무의 범위도 그 기간내에 발생한 채무에 한정될 것이고, 보증에 이르게 된 경위에 비추어 보증기간을 한정적으로 해석하여야 할 경우도 있다. 예컨대 주채무의 거래시마다 보증인의 허락을 받는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 보증기간을 제한할 수 있다.

3. 해석으로 확정된 책임의 제한

가. 책임제한의 근거

(1) 문제점

계속적 보증 가운데 신원보증에 관하여는 신원보증법 제6조에 법원이 구체적 사안에 따라 제반사정을 참작하여 그 재량으로 신원보증인의 책임의 유무 및 금액을 결정할 수 있다는 취지로 명문의 규정을 두고 있다. 그러나 신원보증 이외의 계속적 보증에 관하여는 현행법상 그러한 명문규정은 존재하지 아니하므로 그에 관한 책임제한의 법적 근거는 어디에서 구할 것인가가 문제이다.

(2) 판례

대법원은 "일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다(2005.10.27. 2005다35554)."고 판시하여 신의칙에 근거하여 책임을 제한하고 있다.

나. 신의칙 위반의 참작요소

판례는 "일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 ① 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, ② 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 ③ 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다(2005.10.27. 2005다35554)."고 판시하여 신의칙에 반하는 사정의 참작요소로 ① 예상금액 ② 채권자의 부주의 ③ 채권자의 통지의무를 들고 있다.

(1) 예상금액

보증한도액이 묵시적이라도 정하여져 있는 경우에는 원칙적으로 감경은 허용되지 않는다. 다만 보증한도액이 정하여져 있더라도 거래관행에 비추어 부당하게 과다한 경우, 보증한도액이 정하여지지 않았으며 보증계약으로부터 한도액을 추단할 수 없는 경우에는 신의칙에 반하는 사정이 있는 경우로서 법원은 적당한 금액 또는 예상가능한 금액으로 제한하여 해석할 수 있다.

(2) 채권자의 부주의

채권자가 업계의 일반적 관행이나 주채무자의 경영규모에 비하여 상당하지 아니한 정도로 채무규모를 확대시켜 왔다던가, 미수채권의 금액이 확대되고 있음에도 주채무자의 경영 상태에 대한 주의점검을 게을리 한 사정이 있는 경우 등에 있어서는 채권자의 부주의한 사정은 보증인의 책임범위에 대한 제한사유로 참작할 수도 있을 것이다. 고려될 수 있는 채무의 확대는 객관적 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다. 한편 보증채무의 이행청구에는 과실상계의 법리가 적용되지 않는다(1987.3.24. 84다카1324). 이는 계약의 이행책임이기 때문이다.

(3) 채권자의 통지의무

보증계약체결 이후 주채무자의 자산상태가 현저히 악화되고 신용이 불안하게 되었다거나, 종전에 비하여 거래규모를 큰 폭으로 확장하는 경우에는 채권자는 보증인에 대하여 위와 같은 사실을 통지하거나 나아가 계속보증의사의 유무를 타진할 의무가 있다. 다만 통지 의무가 신의칙상 인정되는 것임에 비추어 보증인이 그와 같은 사정변경의 사실을 미리 알고 있었던 경우에는 이를 이유로 보증인의 책임을 제한해서는 아니 된다. 채권자가 통지의무를 이행하지 아니한 경우 구체적인 법적 효과는 어떻게 될 것인가. 판례는 신원보증의 경우에 사용자가 법 제4조의 통지의무를 해태하였다 하더라도 그로써 신원보증인의 책임이 당연히 면제되는 것은 아니고 그러한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있을 경우에 한하여 신원보증인의 책임이 부정될 수 있다는 견해(1987.1.20. 86다카1100)를 거듭 밝히고 있는 바, 다른 계속적 보증의 경우에도 유사한 해석이 가능하리라고 본다.

다. 효과

(1) 법원의 직권조사사항

책임범위제한의 법적근거를 신의칙으로 두는 이상 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로 법원이 직권으로 신의칙에 의하여 근보증책임을 감액하더라도 변론주의를 위배한 위법은 있을 수 없다(1998.8.21. 97다37821).

(2) 개별적 책임감면

신의칙 위반의 사정이 있는 경우 보증인의 '책임'이 제한되는 것이지 '채무'가 제한되는 것은 아니다. 다수의 보증인이 있는 경우에 책임제한은 개별적으로 따져야 하므로 신의칙 위반의 사유가 있는 보증인에 대하여만 책임을 감면하여야 한다.