76.3.1.

회사에 대한 이사의 손해배상책임 요건 : 이사

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책임의 주체는 '그 이사'이다. 따라서 모든 이사가 아니라 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 이사만 연대책임을 부담한다. 

만일 법령 또는 정관의 위반행위, 임무해태가 이사회의 결의에 의한 것일 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 연대책임을 부담한다(제399조 제2항). 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다(동조 제3항). 따라서 결의 불참이나 이의사실에 대한 입증책임은 이사가 부담한다. 

제399조 제3항의 '이의'의 대하여, 결의 반대는 당연히 포함하고 기권도 포함한다. 대법원은 "상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지를 알기 어려워 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결)."라고 판시하였다. 그러나 불출석은 원칙적으로 이의에 포함되지 않는다.