40.1.2.

회사 불성립의 경우 (주식회사 설립 관련 발기인의 책임)

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회사가 성립하지 못한 경우에는 발기인이 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 지고(제326조 제1항), 회사설립에 관하여 지급한 비용을 부담한다(제326조 제2항).

(1) 불성립의 의의

회사의 불성립이란 설립절차에 착수하였으나 설립등기에 이르지 못한 경우를 말한다. 예를 들어 발행주식 대부분이 인수되지 않아 설립계획이 좌절된 경우, 또는 창립총회에서 설립 폐지를 결의한 경우(제316조 제1항) 등이다. 설립등기 후 설립무효판결이 확정된 경우는 불성립에 해당하지 않는다. 이 경우 사실상의 회사가 발생하고 발기인은 회사가 성립한 경우의 책임(제321조, 제322조)을 진다. 설립무효판결에는 소급효가 없기 때문이다(제328조 제2항 → 제190조 단서).

(2) 책임의 내용 및 성질

① 설립에 관한 행위에 대하여 연대책임을 지고 설립비용을 부담한다. 「설립에 관한 행위에 대한 책임」은 주로 주식인수인에 대한 납입금 반환 책임이 될 것이고, 「설립비용」은 변태설립사항으로 정관에 기재한 것에 한하지 않고 광고비ㆍ사무실 차임ㆍ인건비 등 설립을 위해 지출한 일체의 비용을 의미한다. ② 이 책임은 무과실책임이다. 즉 회사불성립에 관하여 발기인의 고의ㆍ과실을 요하지 않는다.

(3) 주식인수인의 책임

회사 불성립의 경우 오직 발기인만이 무한책임을 부담하고 주식인수인은 대외적으로 책임을 지지 않는다. 즉 주식인수인의 주식납입금은 설립중의 회사의 책임재산을 구성하지 않는다는 뜻이다.