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주식에 대한 담보 설정의 자유와 제한

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주식은 재산적 가치를 가지며 양도 가능하므로 채권의 담보가 될 수 있다. 주식을 담보로 제공하는 것은 원칙적으로 자유이나 다음과 같이 제한되는 경우가 있다.

(1) 권리주의 담보

권리주의 양도가 회사에 대하여 효력이 없는 것과 같이(제319조), 권리주의 입질 또는 양도담보도 당사자 사이에서만 유효하고 회사에 대해서는 효력이 없다.

(2) 주권발행 전 주식의 담보

주권발행 전 주식의 양도가 회사에 대하여 효력이 없는 것과 같이(제335조 제3항), 주권발행 전 주식의 입질 또는 양도담보도 당사자 사이에서만 유효하고 회사에 대해서는 효력이 없다. 그러나 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 주권이 없어도 주식에 대하여 담보를 설정하여 회사에 대항할 수 있다(제335조 제3항 단서).

(3) 자기주식의 담보

1) 의의 및 취지

자기주식에 질권을 설정 받는 것은 원칙적으로 자유이나 수량의 제한이 있다. 즉 회사는 발행주식총수의 20분의 1, 즉 5%를 초과하여 자기의 주식을 질권의 목적으로 받지 못한다(제341조의3 본문). 자기계산으로 하는 자기주식의 취득과 비슷한 위험이 있기 때문이다.

2) 제한위반의 효과

회사가 발행주식총수의 20분의 1을 초과하여 자기주식을 질권의 목적으로 받은 경우 그 초과 부분에 대한 질권의 효력은 어떻게 되는가? 이에 대해서도 자기주식 취득금지 위반의 경우와 같이 견해의 대립이 있다. 다만 자기주식취득금지 위반의 경우에는 무효설이 다수설이었으나 이 경우에는 유효설이 다수설이다. 자기주식이라도 담보가 있는 것이 없는 것보다는 낫고, 자기주식의 질취는 수량의 제한이 있을 뿐 원칙적으로는 허용되는 것이기 때문이다. 그러면 회사는 그 제한을 초과하여 취득한 부분을 어떻게 처리해야 하는가? 명문의 규정은 없으나 회사는 상당한 기간 내에 이를 처분하여야 한다고 본다.

3) 제한의 예외

회사는 예외적으로 「회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때」와 「회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때」에는 발행주식총수의 20분의 1을 초과하여 자기주식을 질권의 목적으로 할 수 있다(제341조의3).

4) 질취한 자기주식의 지위

회사는 질취한 자기주식에 대하여 주식에 대한 일반적인 질권자와 동일하게 권리를 행사할 수 있다. 그리고 의결권 등 공익권은 회사가 행사할 수 없고 질권설정자인 주주가 행사할 수 있다. 자세한 내용은 후술한다. 회사가 취득한 자기주식은 공익권ㆍ자익권 할 것 없이 모두 휴지되는 것과 대비된다.

5) 자회사의 모회사 주식 질취

상법에는 이에 대한 제한 규정이 없으므로, 자회사가 모회사 주식에 질권을 설정 받는 것은 아무런 제한 없이 허용된다.