47.2.

주권의 발행

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(1) 주권의 발행시기

1) 발행의무

회사는 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 지체 없이 주권을 발행하여야 한다(제355조 제1항). 상법은 주식 양도의 자유를 원칙적으로 보장하는데(제335조 제1항) 주식의 양도를 위해서는 주권이 있어야 하기 때문이다. 이는 강행규정이므로 정관으로도 주권을 발행하지 않기로 정할 수 없다. 회사의 주권발행의무에 대응하여 주주는 회사에 대해 주권의 발행 및 교부청구권을 갖는다.

2) 발행제한

① 회사성립 전이나 신주의 납입기일 전에는 주권을 발행하지 못한다(제355조 제2항). 회사의 설립등기 이전 또는 납입기일 이전의 주식인수인의 지위를 권리주라 하는데, 상법은 권리주의 양도를 금지하고 있으므로(제319조) 그 실효성 확보를 위해 그 양도 수단인 주권을 발행하지 못하게 한 것이다. ② 이에 위반하여 발행한 주권은 무효이다(제355조 제3항 본문). 이렇게 무효가 된 주권은 이후 회사가 성립하거나 납입기일이 경과하여도 하자가 치유되지 않고, 회사가 사후적으로 추인하여 그 효력을 인정할 수도 없다. 결국 회사는 성립 후 또는 신주의 납입기일 이후 새로 주권을 발행해야 한다. ③ 그 주권을 취득한 자는 주권을 발행한 발기인ㆍ이사 등에게 주권이 무효임으로 인해 생긴 손해에 관하여 발기인ㆍ이사의 제3자에 대한 손해배상책임(제322조 제2항, 제401조)이나 불법행위책임을 물을 수 있다(제355조 제3항 단서).

(2) 주권의 효력발생시기

주권의 발행은 종이에 법정기재사항을 적고 대표이사가 기명날인 또는 서명한 다음 이를 주주에게 교부하는 과정을 거친다. 이 과정에서 주권의 효력은 언제부터 발생하는가? 다시 말해 이 과정 중 언제부터 이 종이는 주주권을 표창하는 유가증권이 되는가?

1) 학설

① 작성시설은 회사가 주권을 작성한 때에, ② 발행시설은 회사가 주권을 작성하여 이를 자기의 의사에 기해 누구에게든 교부한 때에, ③ 교부시설(통설)은 회사가 주권을 작성하여 이를 자기의 의사에 기해 주주에게 교부한 때에 각각 이 문서는 주권으로서의 효력이 생긴다고 한다.

2) 판례

판례는 교부시설이다. 즉 “주권발행은 상법 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고, 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생한다. 따라서 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 하더라도 위 문서는 아직 주권으로서의 효력을 갖지 못한다(대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2766 판결).”라고 판시하였다. 교부시설에 따르면 문서가 주주에게 교부되기 전에는 주권으로서의 효력이 발생하지 않는다. 따라서 주권의 법정사항을 기재하고 대표이사가 기명날인 또는 서명하였어도 그 문서가 회사의 의사에 반하여 유출되어 유통되었으면 그 문서의 취득자는 주식을 선의취득 하지 못한다. 그리고 설사 회사가 그 문서를 자신의 의사에 기해 누군가에게 교부하였더라도 주주 아닌 자에게 교부하였으면 그 취득자는 주식을 취득하지 못하고, 그로부터 그 문서를 양수한 자도 주식을 선의취득하지 못한다. 이때 진정한 주주는 여전히 회사에 대하여 주권의 발행·교부청구권을 갖는다.