12.2.1.

익명조합의 출자 관계

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(1) 출자의무자

「익명조합원」만이 출자의무를 부담하고(상법 제78조 전단), 「영업자」는 출자의무가 없다. 익명조합원의 출자의무는 익명조합계약의 본질적 요소이다. 영업자가 영업을 위하여 자신의 재산을 출연할 수는 있으나 이를 공동기업에서의 출자라고 할 수는 없다.

(2) 출자목적물

익명조합원은 금전 또는 현물 등 「재산」만 출자할 수 있고 신용이나 노무는 출자의 목적으로 하지 못한다(상법 제86조, 제272조).

익명조합원은 대외적으로 전혀 드러나지 않고 경영에 참여할 수도 없어서 그 신용이나 노무가 익명조합에 도움이 되지 않기 때문이다. 출자 목적인 재산은 「소유권」에 한하지 않고 특정 재산에 대한 「사용권」이나 영업자 등에 대한 「채권」 등도 가능하다.

(3) 출자이행의 방법

출자의 목적물은 영업자의 재산에 귀속하므로(상법 제79조) 개별 재산권의 이전에 필요한 절차(예: 부동산의 경우 등기, 동산의 경우 인도, 지명채권의 경우 통지 또는 승낙)를 밟아야 한다.

(4) 출자이행의 효과

익명조합원이 출자한 재산은 법률상 영업자의 재산으로 본다(상법 제79조). 따라서 영업자가 영업재산 또는 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결). 같은 이유로 익명조합원의 채권자는 출자된 재산을 압류할 수 없다.