8.2.

영업양도의 절차

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1. 양도계약의 당사자

영업의 양도인은 영업을 소유하고 있는 자이므로 반드시 「상인」이어야 한다. 개인상인인 경우도 있고, 회사인 경우도 있다. 영업의 양수인은 상인인 경우도 있고 아닌 경우도 있다. 상인이 아닌 자가 영업을 양수하는 경우 영업양수는 보조적 상행위가 된다.

2. 계약의 체결 및 의사결정절차

양도계약의 당사자가 개인인 경우에는 특별한 의사결정 절차 없이 양 당사자가 양도계약을 체결하면 된다. 그러나 회사가 영업을 양도·양수할 때는 양도계약 체결과 별도로 출자자단체의 의사결정절차를 밟아야 한다.

(1) 영업을 「양도」하는 경우

① 합명·합자회사 및 유한책임회사는 영업양도를 회사 존속 중에 하면 「총사원의 동의」를(상법 제204조, 제269조, 제287조의16), 해산 후(청산 중)에 하면 「총사원의 과반수의 결의」(상법 제257조, 제269조, 제287조의45)를 각각 받아야 한다. ② 주식회사나 유한회사는 회사의 해산 전후를 불문하고 각각 「주주총회 또는 사원총회의 특별결의」를 받아야 한다(상법 제374조 제1항 1호, 제576조 제1항).

(2) 영업을 「양수」하는 경우

① 합명·합자회사 및 유한책임회사는 상법에 규정이 없다. 따라서 영업양수로 정관의 변경을 요하면 「총사원의 동의」를 받아야 하고 그렇지 않으면 「업무집행의 방법으로」 할 수 있다. ② 주식회사나 유한회사가 그 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부를 양수하는 경우에는 각각 「주주총회나 사원총회의 특별결의」를 받아야 한다(상법 제374조 제1항 3호, 제576조 제1항).

이와 같은 절차 없이 대표기관이 영업양도계약을 체결하였으면 그 계약은 무효이다. 대표기관은 출자자단체의 의사결정절차를 먼저 밟고 양도계약을 체결할 수도 있고 양도계약을 먼저 체결하고 나중에 의사결정절차를 밟을 수도 있다.