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어음수표행위의 유권대리

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(1) 의의

어음․수표행위도 법률행위이므로 타인에 의한 대리가 가능하다. 그런데 어음법․수표법은 대리의 방식이나 효과에 관해서는 아무런 규정도 두지 않고, 단지 무권대리의 효과에 관한 규정 하나만을 두고 있을 뿐이다(어음법 제8조, 수표법 제11조). 따라서 나머지 문제는 민법의 대리에 관한 규정이 적용되는데, 어음․수표행위의 문언성 등의 특성으로 인하여 민법상 대리의 법률관계를 어음․수표 법률관계에 적용할 때는 일부 수정을 가하여 적용하여야 한다.

(2) 형식적 요건

어음․수표행위를 타인이 대리할 경우에는, ⅰ) 본인을 표시하고, ⅱ) 대리관계를 표시한 후, ⅲ) 대리인이 기명날인 또는 서명을 하여야 한다. 예시하면 다음과 같다.

 1) 본인의 표시—절대적 현명주의

① 원칙

민법의 일반원칙에 의하여도 대리가 유효하기 위해서는 본인을 표시하여야 하지만, 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않았더라도 상대방이 대리행위임을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 대리행위로의 효력이 있다(민법 제115조 단서). 또 상법에 의하면 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다(제48조 본문).

그러나 위 규정들은 어음․수표행위에는 적용되지 않는다. 대리인이 본인을 표시하지 않고 대리인만 표시하여 한 어음․수표행위는 상대방이 대리행위임을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 대리행위로서의 효력이 없다. 이를 절대적 현명주의라 한다. 순차로 다수인이 당사자로 관여하는 어음․수표거래에서 본인을 표시하지 않은 대리행위는, 상대방은 대리행위임을 알았다고 하더라도 그 이후의 어음․수표관계자들은 어음․수표에 기재된 대로 대리인 스스로의 어음․수표행위로 믿을 것이기 때문이다. 어음․수표의 문언성에 비추어 보아도 그러하다.

예를 들어 보자. 甲’가 甲을 대리하여 乙로부터 물건을 매수하고 그 대금의 지급을 위해 乙에게 약속어음을 발행하였다. 甲’는 甲을 대리하는 의사로 어음을 발행하였고 乙은 이를 알았거나 알 수 있었다. 그러나 甲’는 어음문면에는 甲을 표시하지 않고 오직 甲’의 이름만 기재하였다. 이 경우 이 약속어음의 발행은 甲’가 甲을 대리하여 한 어음행위로 볼 수 없고, 결국 乙은 甲에게 어음금의 지급을 구할 수 없다.

② 본인을 표시하지 않은 대리인의 책임

대리인이 본인을 표시하지 않아 본인이 어음․수표상의 책임을 지지 않는다면 대리인의 책임은 어떠한가? 어음․수표면에 대리인의 이름만 기재되어 있으므로 약속어음의 발행은 대리인의 어음․수표행위로 보아야 하고, 따라서 대리인은 원칙적으로 발행인으로서의 책임을 져야 한다. 다만 어음․수표금 지급 청구에 대하여 인적항변을 하여 지급을 면할 수 있는 경우는 있다. 위 예를 통하여 살펴보도록 하자.

A. 직접 상대방과의 관계 어음행위의 직접 상대방인 乙이 어음금의 지급을 청구하는 경우에는 甲’는 인적항변을 제출하여 책임을 면할 수 있다. 즉 甲’는 원인관계인 매매계약이 대리행위였고 乙은 이를 알았거나 알 수 있었으므로 책임은 본인인 甲에게 있다는 인적항변을 할 수 있다(다수설). 민법 제115조 단서는 어음관계에는 적용되지 않으나 원인관계에서는 적용되기 때문이다. 결과적으로 乙은 본인인 甲, 대리인인 甲’ 누구로부터도 어음금을 지급 받을 수 없다.

B. 이후의 취득자와의 관계 乙이 약속어음을 A에게 배서하여 A가 어음소지인으로서 甲’에게 어음금의 지급을 청구하는 경우에는 어떠한가? 甲’는 종전의 소지인인 乙에 대한 인적항변으로써 A에게 대항할 수 없다(어음법 제17조 본문). 따라서 甲’는 A에게 어음금을 지급해야 한다. 다만 A가 채무자인 甲’를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 甲’는 A에게 악의의 항변을 하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다(동조 단서). 그런데 甲’가 악의의 항변을 할 수 있기 위해서는 A가 「乙이 甲’의 대리사실을 알았거나 알 수 있었다는 사실」을 알면서 어음을 취득하였어야 하는데, A가 이와 같은 乙의 주관적 사정을 안다는 것은 거의 불가능하다. 따라서 甲’가 대리의 직접 상대방인 乙 이후의 취득자에 대해서 어음상의 책임을 면한다는 것은 사실상 불가능하다.

2) 대리관계의 표시

대리관계를 표시하여야 한다. 대리관계가 어음․수표의 문면에 나타나지 않으면 본인은 어음․수표상의 채무를 부담하지 않는다. 대리관계의 표시는 본인을 위한 어음․수표행위로 인식될 수 있을 정도의 기재가 있으면 된다. 대리라는 것을 직접 표시하는 문자 이외에 지배인․지점장․후견인 등의 표시도 대리관계의 표시로서 충분하다. 심지어 판례는 「A주식회사 이사 甲」이라고 표시하고 배서를 한 사안에서, 이와 같은 표시는 甲이 대표이사가 아니므로 대표행위로는 볼 수 없지만, 동 회사의 대리관계의 표시로써 적법한 표시로 인정하여야 할 것이라고 판시하기도 하였다(대판 1973.2.26. 73다1436).

3) 대리인의 기명날인 또는 서명

어음․수표행위에는 기명날인 또는 서명이 반드시 있어야 하므로, 대리행위의 경우에는 대리인의 기명날인 또는 서명이 반드시 있어야 한다.

(3) 실질적 요건

1) 대리권의 존재

어음․수표행위가 대리행위로서 유효하게 성립하기 위해서는 대리인이 대리권을 갖고 있어야 한다. 대리권은 본인의 수권행위에 의하여(임의대리권), 또는 법률의 규정 등에 의하여(법정대리권) 주어진다.

2) 대리권의 제한

본인이 대리권을 일정한 범위로 제한한 경우 대리인이 그 제한을 위반하여 한 대리행위는 원칙적으로 무권대리가 되어 무효이나, 예외적으로 거래의 안전을 위해 대리권의 제한을 선의의 제3자에게 대항할 수 없도록 하는 경우가 있다. 지배권의 제한(제11조 제3항), 주식회사 대표이사의 대표권 제한(제389조 제3항 → 제209조 제2항) 등이 대표적인 예이다. 이 규정들이 어음․수표행위에 적용될 경우 제3자의 범위에는 그 대리인으로부터 직접 어음․수표를 취득한 상대방뿐만 아니라 그로부터 어음․수표를 다시 배서양도받은 제3취득자도 포함된다(대판 1997.8.26. 96다36753). 따라서 지배인 A’가 대리권의 내부적 제한에 위반하여 본인 A를 대리해 B에게 어음․수표를 배서양도하고 B가 이를 다시 C에게 배서양도하여 C가 어음․수표소지인으로서 A에게 상환청구를 하는 경우, 설사 배서의 직접 상대방인 B가 대리권 제한 사실을 알았다 하더라도 B를 통하여 어음․수표를 전득한 C가 그 사실을 알지 못하였다면 A는 대리권 제한을 C에게 대항할 수 없다.

3) 자기계약․쌍방대리의 금지&이사의 자기거래의 금지

① 적용여부

A. 문제의 제기 민법에 의하면 자기계약․쌍방대리는 금지되고(민법 제124조 본문), 상법에 의하면 주식회사의 이사는 회사와 거래를 할 때는 이사회의 승인을 얻어야 한다(제398조). 이 규정들은 어음․수표행위에도 적용되는가?

B. 학설 ⅰ) 어음․수표행위는 수단성을 가지는 무색적인 행위로서 그 자체로 이익의 충돌을 일으킬 염려가 없으므로 민법 제124조 단서에 해당하거나, 상법 제398조의 적용 외에 있다는 이유로 적용을 부정하는 견해도 있으나, ⅱ) 통설은 어음․수표상의 채무는 항변이 절단되고, 입증책임이 감경되는 등 원인관계상의 채무보다 엄격하기 때문에 적용을 긍정한다.

C. 판례 판례는 통설과 같은 입장이다. 즉 “약속어음의 발행에 관하여는 상법 제398조에 의하여 피고 회사의 이사회의 승인이 있어야 할 터이므로 원심은 이 점을 심사 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, …(대판 1966.9.6. 66다1146)”라고 판시하였다.

② 위반행위의 효력

자기계약․쌍방대리 금지에 위반하여 한 어음․수표행위, 이사가 이사회의 승인을 얻지 않고 회사와 사이에 한 어음․수표행위는 당사자 사이에서는 무효이다. 다만 선의의 제3자에 대해서는 대항할 수 없다(상대적 무효설).

예를 들어 보자. 지배인 X가 영업주 甲의 허락을 얻지 않고 甲을 대리하여 X 자신에게 약속어음을 발행하는 경우, 이 어음 발행은 당사자 사이인 甲과 X 사이에서는 무효이다. 따라서 甲은 X에게 어음금을 지급할 의무가 없다. 그러나 X가 이 어음을 A에게 배서양도하여 A가 어음소지인으로서 甲에게 어음금 지급을 청구할 경우, 만약 A가 어음 취득 당시 자기거래 사실을 알지 못하였다면 甲은 발행이 자기거래로서 무효라는 이유로 어음금의 지급을 면할 수 없다. 즉 선의의 제3자인 A에게는 어음금을 지급해야 한다.