- 기업과 소비자
- 상법
- 88. 대표이사의 권한
- 88.3. 대표권의 남용
88.3.대표권의 남용
대표권의 남용
1) 개념
대표권의 남용이란 외관상으로는 대표이사의 권한 내의 적법한 행위이지만, 주관적으로는 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위로서 회사에 손실을 끼치는 행위를 말한다. 예컨대, 대표이사가 자기 개인의 채무를 변제하기 위하여 회사명의로 어음을 발행하거나(대법원 1990. 3. 13. 선고 89다카24360 판결), 대표이사가 자기의 친지가 발행한 어음을 회사명의로 보증하여 주거나(대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결), 대표이사가 자기의 친지에게 회사의 재산을 저렴하게 양도함으로써 시가와의 차액만큼 회사에는 손실을, 제3자에게는 이익을 주는 것 등을 들 수 있다.
2) 효력
① 대표이사의 행위가 객관적으로 대표권의 범위에서 이루어진 이상 원칙적으로 그 행위는 회사의 행위로서 유효하다. 그러나 자기 또는 제3자의 이익을 위한다는 대표이사의 주관적 의도를 거래 상대방이 알았거나 알 수 있었으면 회사는 그 행위의 무효를 주장할 수 있다. ② 회사가 무효를 주장할 수 있는 근거에 관해 판례는 1987년 처음 대표권남용에 관한 판례를 선보일 때는 권리남용설을 취했으나, 이 후 일관되게 비진의표시설을 취하고 있다.
주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라도 일응 회사의 행위로서 유효하다. 그러나 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 행위의 효과를 부인할 수 있다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다222453 판결).
3) 증명책임
대표권남용을 이유로 대표행위의 무효를 주장할 때에는 그 무효를 주장하는 자(주로 회사)가 대표권의 남용이라는 사실과 상대방이 악의라는 사실을 입증해야 한다.
대표이사의 대표권남용과 배임죄의 성립 여부의 관계에 관한 판례는 주목할 만하다. 동 판례에 의하면, 대표이사의 대표권남용에 의한 약속어음 발행행위가 무효인 경우에도 현실적으로 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 배임미수죄가 성립한다. 동 판례의 요지는 다음과 같다.
관련판례 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적ㆍ현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다. 이와 달리 대표이사의 회사 명의 약속어음 발행행위가 무효인 경우에도 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 보아야 한다는 취지의 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등은 배임죄의 기수 시점에 관하여 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 이를 변경하기로 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). |
